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梁凤云:公法上的约定信守|《行政协议司法解释讲义》|荐好书

梁凤云 不止行政裁判观察 2023-04-02



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行政协议司法解释讲义》 
梁凤云  著
人民法院出版社 2020年10月版



梁凤云,最高人民法院行政审判庭副庭长,第九届“全国十大杰出青年法学家”。中国政法大学法学硕士、博士,中国政法大学、西北政法大学兼职教授。2001年至最高人民法院工作。长期从事行政审判司法解释和司法政策工作,承办2015年行政诉讼法司法解释、2018年行政诉讼法司法解释、行政协议司法解释、行政机关负责人出庭应诉司法解释、政府信息公开司法解释、正确确定被告资格司法解释、行政申请再审司法解释等多部司法解释和司法批复答复的起草制定工作。全程参与行政诉讼法修改,承办行政诉讼法人民法院建议稿。多年来,办理了包括最高人民法院88号指导性案例等数千件行政案件。工作期间荣立个人三等功4次,个人嘉奖等20余次。


个人专著有:《新行政诉讼法讲义》《行政诉讼法司法解释讲义》《行政协议司法解释讲义》《行政诉讼讲义》等10余部。合著有:《行政诉讼法理论与实务》等50余部。在《中国法学》《法学研究》《比较法研究》等刊物上发表学术论文100余篇。



公法上的约定信守

信,国之宝也,民之所庇也。
——《左传》 

体现政府和社会合作的行政协议(行政契约、公法契约、行政合同)是百余年来中外行政法学研究的重点领域。行政协议因其具有的行政性和协议性特征,呈现出公法和私法交融的复杂法律形态。一个世纪以来,“公法私法化”“私法公法化”成为公法学界和私法学界研究的重点课题。在我国,行政协议是改革开放的产物。上个世纪八十年代,政府统购统销合同成为计划经济时代的特殊行政管理方式。市场经济条件下,行政协议已经广泛运用在土地出让、环境资源保护、供水供电供气、基础设施建设、政府与社会资本合作等领域。由于行政协议实践不断丰富,有关行政协议的研究,不断具有蓬勃的理论创新,不断具有鲜明的中国特色,不断具有世认的中国方案。

我在上大学时,行政法学界对行政协议的研究开始本土化。我的本科论文选择了行政协议作为研究题目。研究生阶段,业师张树义教授最早在《行政合同》一书中梳理了中国行政协议理论实务的现状和前景。对于行政协议研究的兴趣萌生于此。进入最高人民法院后,在行政审判工作中,也时刻关注着行政协议制度的发展,也关注着下级法院对行政协议案件的审理裁判。由于行政协议案件的特殊性,本司法解释和以行政行为为中心的《行诉解释》2016年同时立项。《行诉解释》基本没有行政协议的规定。《行诉解释》和本司法解释完整构成了行政诉讼法司法解释。

行政协议执法和诉讼在大陆法系国家和地区比较成熟,已经有百余年的历史。在我国,行政协议制度和实务已有一段时间,但在法律制度中还比较少见。最早的、比较明确的行政协议概念和制度出现在2008年湖南省人民政府制定的《湖南省行政程序规定》。之后,各地出台的地方性法规和地方规章对行政协议作了规定。六年前的行政诉讼法修改,将行政协议纳到行政诉讼受案范围。行政协议正式进入基本行政法律规范体系。

行政协议属于行政机关行政活动的一种表现形式,在行政法学界是共识。为了监督行政机关在行政协议在订立、履行、变更、撤销等行为,在行政诉讼法修改之前,最高人民法院的司法解释对“行政行为”进行了广义解释。行政行为不仅包括单方的行政行为,也包括双方、多方的行政行为。采取这样的解释方法,将部分行政协议纠纷纳入受案范围,处理了一些涉及行政优益权的行政协议纠纷。

但是,采用行政行为理论解释行政协议存在难以自治的理论沟壑。严格来讲,行政行为与行政协议并非同一概念。修改前的行政诉讼法规定的行政行为属于单方的、具有侵益性质的行为。因此,行政诉讼法专列“行政侵权赔偿”一章。侵权行为和违约行为同为债的种类。古籍有云:“秦操右契,而为公责”。“契”为协议,“责”通“债”。行政协议纳入行政诉讼受案范围,意味着除了行政机关违法的侵权行为外,行政机关的违约行为也将受到司法机关监督。人民法院行政诉讼中对行政协议纠纷的审理具有完全管辖权。这是一个重大的诉讼制度革新。

在起草行政协议司法解释过程中,受思维惯性和行业智识影响,始终交织着两种截然不同的理念和主张。有的主张严格的行政协议侵权行为论,否定行政协议之债;有的主张完全照搬民事合同之债处理行政协议之债。两种主张反映出行政协议诉讼的复杂性。因此,如何条分缕析,如何因案而论,如何设规定则,成为关键问题。基于行政协议的不同阶段、行政机关不同的行为状态,司法解释最终借鉴大陆法系国家和地区的“两阶段论”确立了行政协议纠纷“两分法”的思路。让行政的归行政,协议的归协议。突出行政协议纠纷的行政纠纷特点,适当参照民事合同纠纷处理方式。人民法院既要坚持行政诉讼法规定的合法性审查基本原则,也要注重民事法律规范的参照适用。这种折中方案不尽完美,但确立了基本规则,符合实践需要,体现了中国特色。

行政协议制度要求政府不但要像平等民事主体那样守信践诺,而且要从更高标准更严要求上维护政府诚信。官为民之率。政府守法守约,是建成法治社会、诚信社会的基本前提。特别是,民法典颁布实施后,政府能否依法履行职责,能否依约履行协议义务,能否保障人民群众的人身权利和财产权利,将成为衡量行政机关法治政府建设水平和履行为人民服务宗旨的重要尺度。从这个意义上讲,行政协议诉讼将在更加广阔持久的时间空间发挥其制度效能。

行政诉讼法明确规定行政协议,行政协议司法解释实施已经有一段时间,行政协议案件的审理逐步统一规范。但是,还有一些观念认为行政诉讼法不应当规定行政协议、行政协议不应当定义等等。观念的转变确实需要交给时间来解决。一个制度和观念的形成,必然经过一个流长的过程。再精致的规则也需要经过理论的淬炼试错,再完美的制度也需要经过实践的淘沙检验。值得欣慰的是,毕竟我们拥有了行政协议的基本法律架构,同时也开启了行政法学研究的崭新视域。

由于繁忙的工作,当下已经没有完整的时间从事写作。在对下级法院的业务培训工作中,我针对行政审判同仁提出的问题,作了一些阐释和解答。因此,本书较少理论阐述,突出实务操作。本书是根据讲课的录音穿缀成文的,采用讯飞语音技术也大大提高了写作效率。感谢为这部司法解释贡献心力的领导同仁,感谢所有提出肯定和反对意见的公私法学者。我的审判团队的陈默女士协助校对了书稿,谨致谢忱。需要指出的是,本书中阐述的观点是个人在起草论证司法解释过程中的观点,在审理行政协议案件中,须以法律和司法解释的规定为准。







内容编辑 - 初相钰
版式设计 - 黄琳娜


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