江必新大法官：击水中流，行政审判30年｜1989年《行政诉讼法》回顾专辑

江必新，1956年生，湖北枝江人。西南政法大学法学学士（1982）、法学硕士（1985），北京大学法学博士（2004）。1985年1月，任最高人民法院研究室助理审判员，后为行政审判庭助理审判员、审判员、副庭长、庭长；2002-20年，长期担任最高人民法院副院长。期间，2001-03年挂职重庆市委政法委副书记，2004-07年任湖南省高级人民法院院长，2016年起兼任最高人民法院第三巡回法庭庭长。现为全国人大宪法和法律委员会副主任委员。中南大学兼职教授、博士生导师，中国政法大学特聘教授、博士生导师。著有《行政诉讼问题研究》（1989）、《中国行政诉讼制度之发展》（2001）、《中国法文化的渊源与流变》（2005）、《行政法制的基本类型》（2005）、《行政诉讼法理论与实务》（合著，2009）、《国家治理现代化与依法执政》（合著，2016），主编《中国行政诉讼制度的完善》（2005）等。

初涉行政诉讼

何海波（以下简称“何”）：江院长，感谢您拨冗为后学者回忆我国《行政诉讼法》制定和实施的情况。首先，是否请您介绍一下《行政诉讼法》制定时您个人的情况？

江必新（以下简称“江”）：我是1985年1月到最高法院工作的，开始分配在研究室。我的工作是定期从报纸杂志等渠道收集、汇总、上报与法院有关的信息。在这个过程中，我根据自己的判断做一些信息专报。所以，我一开始就对法院工作的整体情况有一些了解，对各地的审判经验、审判情况也有所了解。

研究室工作期间，有提议制定《行政诉讼法》。为此，院里成立了一个行政诉讼调研小组（具体名字我记不太准确了），研究室副主任梁书文同志为组长，我和蒋惠岭、蔡小雪等同志为小组成员。后来法工委成立了行政立法研究组，经济庭的费宗祎副庭长是正式成员，我作为联络员参与立法研究组的活动。在这期间，我写了多篇讨论行政诉讼制度的文章。

1988年10月，最高法院行政审判庭成立，我调入行政庭，从此从事行政审判工作。三十年来，行政审判可以说始终是我工作的主线。

何：人民法院行政审判庭这一审判组织模式具有中国特色，而且在《行政诉讼法》颁布之前就形成了。它是如何被确立的呢？

江：在制定《行政诉讼法》之前，法院就开始审理一些行政案件。当时的主要依据是《民事诉讼法（试行）》。但行政纠纷到底怎么解决，那时没有完备的法律适用规则。因此，调研小组调研的第一个问题就是，行政诉讼到底放在哪儿审？应不应该由法院来审？这是首先要论证的。

当时我们对国外情况作了较为系统的研究。大概情况是，大陆法系国家由行政法院来审，普通法系国家由普通法院来审。法国式的行政法院我们显然不具备条件，我们的行政机关自身也没有这种需求，英美国家的模式也不完全适合中国。我对这个问题做过专门论证。我从有限的资料里找了两大法系行政诉讼模式的材料，论证我国应该由普通法院设立行政审判庭，并且公开发表了文章。那个时候，英美国家的法院还很少在内部设行政审判庭的。我们国家的行政审判放在普通法院，但由专门的行政审判庭来审，属于一种全新的模式。

经过反复论证和讨论，院领导才下决心，决定在法院系统成立行政审判庭。这是1986年年底的事。当时郑天翔任最高法院院长，任建新任常务副院长。任建新和陶希晋都当过董老的秘书，互相很熟，所以郑天翔院长让建新副院长向陶老通报最高法院的意见，行政案件就放在法院。陶老对此也很支持。当时陶希晋是全国人大法律委员会的顾问，说话比较有分量，具有很强的影响力。

1987年1月，最高法院下发通知，试办行政审判庭。事实上，1986年下半年起，各地就陆陆续续成立行政审判庭了。我们最高法院随后也成立了行政庭，由黄杰同志任庭长，张善、岳志强等同志为组长。

何：法院方面如何参与《行政诉讼法》的制定？

江：既然决定建立行政诉讼制度，就得制定《行政诉讼法》。当时全国人大正在修改《民事诉讼法（试行）》，准备制定新的《民事诉讼法》。《行政诉讼法》要不要单独立法，这个问题一开始没有确定。有人说，行政诉讼适用《民事诉讼法》就可以了，没有必要单独立法。最高法院倾向于单独立法，为此做了很多论证。

当时怎么论证呢？就是要尽可能找出行政诉讼与民事诉讼不同的地方。到底《行政诉讼法》应不应该制定，主要看两种诉讼有何区别。如果没有很大区别，不适用民诉法而适用行诉法就缺乏理由，难以说服全国人大常委会成员，使各方面都认同。在确定制定《行政诉讼法》时，我们就意识到这个问题。

我们捋清了几个主要方面的不同，包括受案范围不同、举证责任不同、审理方式不同、判决方式不同等等。其中一个具体例子是，行政诉讼不适用调解。这样一看，两种诉讼确实不太一样，行政诉讼不能适用《民事诉讼法》。最后，中央同意、全国人大决定，行政诉讼单独立法。现在回过头来看，那个时候强调行政诉讼独立性的理由未必全部正确。例如，法院在行政诉讼中的任务是审查行政行为的合法性，而不是解决纠纷，这是有问题的；完全由行政机关承担举证责任，也有问题。后来，通过司法解释和法律修改，作了适度调整。

确定单独立法只是第一步，接下来要搭建《行政诉讼法》的框架。法院的任务主要是提供案例，拉出问题清单，看有哪些问题需要解决。比如说，受案范围的问题、起诉期限的问题、谁管辖的问题、谁举证的问题等等。其中大多数问题是通过调研发现的、来自实践的问题。我们梳理出问题，提供给立法机关，然后在立法小组内，大家分工负责、分头起草。审理和判决这部分由我起草，“滥用职权”这个概念就是我主张并坚持加进去的。

总结起来，基本过程就是：第一，把《行政诉讼法》立法放在重要议事日程；第二，论证行政诉讼为什么不能完全适用《民事诉讼法》，以及行政诉讼法的特色在哪里；第三，明确问题清单，分工起草草案初稿。

何：《行政诉讼法》制定过程中有哪些重大争议？当时各方的意见是什么？您个人有什么看法？

江：主要是以下几个问题：

第一，关于“民告官”。

行政诉讼是“民告官”的诉讼，这样一个观念的确立也是刻意“找不同”的结果。那时要尽量突出行政诉讼的特点，所以就把这个观念纳入了法律。本来我们研究的时候注意到了，英美国家“官告民”的案例也很常见。但因为要说服立法机关制定《行政诉讼法》，就特别强调三大诉讼的区别：民事诉讼是“民告民”，刑事诉讼是“官告民”，行政诉讼是“民告官”。现在看来，这种说法有些绝对化。特别是行政协议入法以后，问题就出来了。上次修改《行政诉讼法》的时候，我们就主张改了，但一些同志不赞成。最后一次定稿的时候，法律委员会提出来讨论，但有同志坚持认为：“这个改起来很麻烦啊！是不是先不动，以后再说？”结果，还是没改。

第二，关于受案范围。

《行政诉讼法》立法过程中，受案范围始终是一个有争议的问题。行政机关总是希望受案范围尽量窄一些。而法院因为经常有人来告状，始终面临着案件压力；若不受理，当事人反复缠诉，矛盾没法化解。尽管我们提的是“积极慎重”，但总的倾向还是逐步扩大。况且，那时候案子不多，受案范围扩大一点也能够承受。

当时比较棘手的问题有两个，一个是计划生育问题，另一个是公安机关的某些行为是否纳入受案范围的问题。

计划生育问题当时相当敏感。有人说，计划生育是国策，法院对计划生育罚款也不好撤销，不如不写。但计划生育罚款还是写进去了，虽然没写“计划生育”几个字，但既然是罚款，就是可以起诉的。后来计划生育部门试图规避，认为征收超生子女社会抚养费不是罚款。1991年出台的司法解释“115条”把征收超生费和罚款都纳入受案范围。当时写这个还是要很大勇气的。这个问题法律都难以规定，是通过司法解释明确的。

公安机关的有些行为，像劳动教养、收容审查，一些同志也不主张纳入受案范围。对这个问题，《行政诉讼法》为回避争论而语焉不详，最高法院通过司法解释予以明确。还有一个情况是后来出现的，即公安机关利用刑事侦查手段实施的一些行为。例如，本来属于合同纠纷，有的公安机关用刑侦手段插手干预，动不动把人抓起来、把财产扣了。有观点认为这属于刑事诉讼。但是，有些公安机关抓了人、扣了财产，程序就不往前走了，案子不移送检察院，财产一直扣着，当事人找不到救济途径。最高法院经过多方征求意见、反复研究，定了一个界限：按照《刑事诉讼法》的明确规定采取的强制措施，适用刑事诉讼程序；凡是没有法律明文规定而采取的强制措施，都视为行政行为。这是为了防止有的机关规避法律监督而采取的举措。

第三，关于复议前置。

制定《行政诉讼法》的时候，各部法律对复议前置的规定并不统一，有的要求复议前置，有的是让当事人选择。后来的立法也采取多元化的方式。立法者想让不同方式都试一试，比较比较。

当时，行政机关的态度是行政争议尽量由自己解决，尽量避免到法院当被告。法院最初也愿意由行政机关解决。当时行政审判刚刚开始，法院自己能力和水平都有限。在实际操作中，遇到行政争议案件尽量先让上级行政机关通过复议程序解决。

后来发现，有的地方行政复议机构成了“维持会”，申请复议沦为形式主义，反而耽误时间。有的当事人反映，希望能够直接到法院起诉，不要走复议程序。我们了解到，各地法院在复议前置程序上把握尺度不尽一致。但是，有一条我们是始终坚持的：行政机关不复议，不能阻碍当事人向法院起诉；复议机关超过法定期限不受理，法院就应当受理。八十年代讨论《行政诉讼法》时，基本精神就是允许多样化的纠纷解决方式并存，以当事人选择为原则。不同的纠纷解决方式之间可以灵活一些，但绝不能让当事人复议不成，又告状无门。长期以来，依法保护当事人的诉权是最高法院的一贯立场。

第四，关于判决理由。

原先法律草案写的审查标准只有三条：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序。超越职权和滥用职权，是后来才加上去的。在立法过程中，我们对“滥用职权”这个概念做了很多研究。英国行政法上有滥用自由裁量权的概念，美国《行政程序法》上也有滥用职权的概念，都是对行政裁量权的控制。我们建议加上超越职权和滥用职权。但一开始，对这个问题有不同认识。有人认为“滥用职权”这个概念太笼统，不好掌握；而且，刑法上有个“滥用职权罪”，一旦认定滥用职权，就涉及到刑事责任的追究，这样就太严重了。这个问题争论了好久，最终还是写进去了。这个规定对于监督行政机关的自由裁量权，具有极为重要的作用。

第五，关于裁判方式。

在起草《行政诉讼法》的过程中，司法变更权也是一个讨论较多的问题。

我们开始说的变更，主要是针对涉及金钱的处理、制裁、赔偿等。当时多部法律设定了行政裁决，行政机关可以责令公民赔偿。有很多人把它视为处罚，也有的把它看成一种带有强制性的行政行为。不管责令赔偿的性质是什么，案子到了法院，法院需要根据损害的实际情况决定赔偿数额；不然，如果法院只能撤销行政裁决、让行政机关重新处理的话，案子有可能来回折腾，增加当事人的讼累和行政机关的工作量。但是，行政机关坚持认为，法院在行政诉讼中要么撤销要么维持，只能有否决权、不能有形成权。

最终，《行政诉讼法》规定“行政处罚显失公正的”可以判决变更。当然，这并非我们的初衷。对于行政处罚多一点少一点的问题，我个人认为反而不应该由法院来变更。法院直接变更的话，那算谁做的处罚呢？行政处罚显失公正的，法院判决撤销，让行政机关重新做更为适宜。

法律规定行政处罚显失公正的可以判决变更，是立法机关听取了下级法院意见后确定的。地方法院反映，在行政诉讼实践中，法院判决撤销行政处罚，让行政机关重新作出处罚决定，但有的行政机关顶着不改，或者重新作出内容相同的处罚。结果，案子又到法院，法院没办法只好自己改。司法变更权就是这样形成的。这一制度设计，即便放在当下也是比较先进的。

第六，关于规范性文件审查。

1989年《行政诉讼法》有一个很有意思的现象：它规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，却没有提规章以下的规范性文件。这个不是疏忽。

在法律渊源问题上，有两种理论模式：一是形式主义模式，即只有宪法或者法律明确授予立法权的机关（通常为议会）按照法定程序制定的抽象性规范，才能作为执法和司法的依据；二是实质主义模式，即能否作为执法和司法的依据，关键看该规范是否符合一定标准或者规则。从世界范围来看，“二战”以前各国大都采取形式主义模式，“二战”以后大都采取实质主义模式。

在制定《行政诉讼法》的时候，来自立法机关的同志主张形式主义模式，来自行政机关的同志主张实质主义模式。我们感到，法律、法规有很高的权威性，但在当时往往太粗疏，缺少可操作性；规章以下的规范性文件大都比较具体，可操作性更强些，但也有一些规范性文件不规范，存在超越职权、与上位法相抵触或者与同级规范相冲突的问题。因此，我们主张，法律、法规具有普遍适用的效力，只有例外情况下才可以不予适用；而对规章以下的规范性文件，则赋予法院选择适用的效力。后来，《行政诉讼法》表述为“参照”（当时只限于规章）。

那法院应当怎么“参照”规章呢？按照全国人大的立法说明，如果规章不符合法律、行政法规原则精神的，法院“可以有灵活处理的余地”。为此，我专门写了文章，讨论规章的地位作用和法院的参照方式。我的基本观点是，规章是否适用，不能由法官任意裁量，而应当通过正当程序进行合法性、有效性判断，然后决定是否适用。合法有效的必须适用，法院有适用的义务；不合法或者没有效力的不予适用，法院有拒绝适用的权力。

规章以下的规范性文件明显不当，也应当不予适用。我的文章对此也做了阐述。这次司法解释“163条”没有把“明显不当”写进去，主要还是因为有不同看法。有人说，法院只能做合法性判断，不应做适当性判断。他们一看到“不当”两个字，就觉得法院在作合理性审查，认为法院超出了“合法性审查”的界限。但事实上，明显不当意味着权力滥用，法院对行政机关权力滥用还是可以审查的。实践中，明显不当的规范性文件法院一直以来也是不予适用的。

第七，关于非诉执行。

非诉执行这个问题一直存有争议。在起草《行政诉讼法》的时候，很少行政机关拥有执行力量，而法院一般都设有执行机构。而且，法院在老百姓心目中属于强力机构，有权威性。所以，行政机关比较仰仗法院执行，也乐于请法院执行。当地党委、政府对法院执行工作也很重视，有的还主动给法院配置车辆、增加编制等。那个时候强制执行涉及的利益比较有限，无非是违章建筑一类的事情，抗法的也没有那么多，执行起来难度没那么大。而且，法院的诉讼案件也没有现在这么多。所以，法院也乐于执行。后来搞拆迁搞得太乱了，法院要对行政机关的执行申请进行审查，行政机关就不乐意了，想自己干。于是，情况就发生了变化。

法院为什么要对申请执行的行政行为进行审查呢？这也是实践中的情况决定的。按照一般的法理，行政机关作出决定后，当事人不起诉又不履行的，行政行为就有了不可争力或者说确定力；行政机关申请法院强制执行，法院就应依法执行。但在实践中，行政机关申请执行的案件相当一部分问题很大，有不少申请执行的行政行为属于重大明显违法。对这样的行政行为，当事人不起诉、不履行，就表示他认可该行为？很难这么讲。行政相对人法律意识淡薄，往往越是觉得行政行为没道理，越是置之不理。这种情况法院如果也予以执行，行政相对人不仅对政府有意见，对法院也会有意见。社会各方面纷纷要求法院对非诉行政行为进行审查。于是，行政机关申请法院强制执行，法院进行一定的审查后再决定是否准予执行，成了中国行政诉讼法的一项制度。

问题往往都有两面。实践中，有的法院对非诉行政行为审查得过于严格，甚至跟诉讼中的审查采取一样的标准。于是，我们进一步明确了法院对非诉行政行为的审查标准。现在，我们把握的审查标准可以说是“明显、严重违法”标准。行政行为明显、严重违法，是无效的；从理论上讲，无效的行政行为不受起诉期限的限制，也没有执行力，当然不能执行。一般的违法，当事人不起诉不申请复议又不履行，当然应当执行。这个标准与行政法原理也是契合的。

上述标准应当说已经比较清晰了，但在实践中，有的法院对事实问题的审查可能仍然偏严。这与我国社会偏重实体正义、强调“以事实为根据”的法律文化有一定关系。行政相对人往往不太重视法律适用问题，也不怎么追究行政程序问题，他们提出的更多是事实问题。如果事实搞错了，虽然行政行为还不构成无效，有的法院也不执行了。行政相对人认为这理所当然，政府通常也能接受。但从法理上来讲，即使事实确有问题，你当时没有起诉，现在到执行环节就不应再争辩了，否则法律规定的诉权就没有意义了。总之，我认为对非诉行为的审查应当把握无效标准，也就是说，是否准予执行要看行政行为是否存在无效情形。

开始搞非诉执行，没有想到案件量这么大。后来，行政诉讼案件和非诉执行案件不断增加，法院确实难以消化。而且，随着征地拆迁等案件大量出现，矛盾越来越尖锐，社会关注度越来越高，执行难度越来越大。特别是出现群体性事件时，需要动员各方参与、动用大量资源，必须党政机关出面才能动员得了。相比之下，行政机关拥有比法院多得多的条件和资源。所以，还是行政机关自己来执行比较好一些。不少专家学者也呼吁，非诉执行应当由行政机关自己来执行。

目前，非诉执行还是双轨制：一般的执行案件尽量让行政机关执行；行政机关确实有难处或者不便执行的，由法院执行。现在有一种声音，要把法院的执行职能（包括民事执行）完全划出去。行政非诉执行这一块，如果法院只做审查和裁决，由行政部门自己去执行，是可行的。当然，也没有必要让每个行政机关都设执行机构。毕竟，不是每个部门每天都需要强制执行，而且大多数执行案件是比较容易的金钱债务的执行。行政机关要设执行机构的话，还是相对集中比较好。

何：当初把行政庭设到县，有没有对行政案件的数量做过估计？现在如果还有机会重新规划，您会主张这么做吗？

江：《行政诉讼法》制定的时候，对未来的案件量是作过估算的。当时有关部门参考国外的人口案件比，认为保守估计，仅治安行政案件一年就可能达几十万件，行政案件总计可能在一百万件以上。后来的实践证明，并没有这么多。这里边有多个原因：一是“民不与官斗”的观念根深蒂固，“不敢告”的问题比较普遍；二是随着法律规范的完善和行政救济机制的健全，行政执法大为规范，行政争议不断减少。总之，没有预想的那么多。因为案件少，审判人员也配得少。最高法院要求每个法院至少配齐一个合议庭，但事实上许多地方做不到，只有一两个人。

一开始就把行政审判庭设到县一级法院，有高估案件量的因素，但更多的考虑还是便利诉讼。如果将全部案件集中到中级法院，既不方便人民群众提起诉讼，也会给上级法院带来过大的案件负担。所以，最后决定，除了专利案件、海关案件、告省部级机关的案件、重大涉外案件由中级法院作为一审法院以外，其他案件原则上还是由基层法院一审。

现在，我们不太主张每个县都设行政审判庭。行政审判机构还是跨区划设置比较好，不必与行政区划完全对应。因为行政案件无形中还是会受到比其他案件更多的地方干预，没有办法完全排除。这些年，行政审判系统推行交叉管辖、循环管辖、提级管辖，一些地方还尝试相对集中管辖。这些措施收到了一定效果，但也带来一些新的弊端。一是管辖改变后，审案的法官仍然是由某一个区县的人大常委会任命。甲地的法院去审乙地的行政机关，行政机关有抵触，有时候不太配合：“你是甲地人大任命的，凭什么来审我乙地的政府？”二是尽管受干扰的问题少了，但毕竟是异地，案件审理如需要协调或者裁判之后需要执行，难度也增大了。三是异地审理也给当事人带来一些不便。

要解决上述问题，最好还是相对集中设立跨区划法院。跨区划法院可以考虑设基层法院和中级法院两个层级，法官统一由省人大常委会任命。跨区划法院不一定单纯审理行政案件，还可以受理和审理其他易受干扰的民商事和刑事案件。这样，不仅可以解决司法审判中的“主客场”问题，而且可以节省大量审判资源。

何：《行政诉讼法》实施后，对社会产生了巨大影响。从您个人感受来说，最明显的变化在哪里？

江：《行政诉讼法》实施后，我感觉在以下几个方面发生了明显变化：一是促进了依法行政观念的普及。因为在行政诉讼制度下，不依法行政，行政行为就可能被法院撤销、改变或者被确认违法、无效，行政机关可能还要承担赔偿责任。这对行政机关的依法行政意识的提升确实有很大的作用。第二，促进了行政系统内部监督机制的建立和完善。《行政诉讼法》的实施不仅催生了行政复议法，也推动了行政机关依法行政考评和各种责任制的建立和完善。第三，促进了行政法律制度的完善。在行政诉讼中，仅有笼统的原则政策、没有具体的标准，就很难准确地判断行政行为的合法性，所以必须建立具体规则，其中最迫切的就是赔偿、处罚、许可、强制方面的规则。《行政诉讼法》实施后，《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》相继出台。这些行政法律制度的完善，都与行政诉讼的推行有关。形象地说，行政诉讼制度是“撬动整个地球”的一个支点。

促成这些变化的，不仅仅是法院对行政案件的判决。在行政审判过程中，各级法院比较注意通过司法建议的方式促进行政管理制度的完善。法官发现行政机关管理上有漏洞、制度上不健全，通常会建议其完善制度、修改相关的规范性文件、加强对执法行为的监督等等。司法建议制度是一个有中国特色的制度。国外的法官判完案后，一般不会去建议行政机关如何完善制度、改进管理。我们法院始终把司法建议作为行政审判工作一个很重要的方面。最高法院自己也发过一些司法建议，其中就自由裁量权的规制问题曾给国务院法制办发过司法建议。去年判过原国土资源部一起矿产许可案件，撤销了国土资源部的复议决定。判决书对涉及的问题做了比较充分的阐述，同时也给原国土资源部发了司法建议，就如何改进相关工作提出意见。

何：您参与过不少重大行政案件的审理或者处理，印象最深的是哪几个？

江：印象较深的行政诉讼案件，当然首先是深圳贤成大厦案。这起案子涉及多个方面的问题，从根本上还是计划经济的传统观念与市场经济理念的冲突。在这起案件中，外国商人与中国企业合作开发贤成大厦，合作项目批准了，合资企业成立了，土地也转移到了合资企业名下。合作项目进展不顺，地方政府急功近利，把外国商人抛在一边，成立新的合资企业，把这块地给了第三人，并直接注销了原来的合资企业。这分明是行政主体越权干预市场主体的经济活动。按照市场经济的逻辑，人家出资来跟你合作，你出多少地占多少股份，他出多少钱占多少股份，你不用管他的钱是借来的还是自己的。即使这个钱是他从别人那里借来的，跟你合作怎么不可以呢？但是，地方政府说这是玩“空手道”，然后直接将债权人拉进来跟中方企业合作。不但如此，该行政主体还不按照法定程序，仅依据一个会议纪要就把合法企业给注销了。法院判决撤销，让被告重新作出行政行为，既是对行政权力的规范，也是对市场主体正当权益的保护。

再就是一些涉及规范性文件审查的案子。比如河南洛阳的“种子案”，涉及地方性法规与全国人大法律的冲突。那起案件是我参与处理的。中级法院的审判人员主张适用更高层级的法律，不予适用地方性法规。而当时的地方人大坚持要适用地方性法规，还要处分法院的审判人员，准备撤销她的职务。我们认为与法律有明显冲突的地方性法规不应适用，对审判人员也不应处分。后来，她的职务还是恢复了。这起案件当时影响很大，我们坚持了法律底线。

另外，还有一些案件涉及基层政府对行政审判的干预。《行政诉讼法》实施初期，行政机关不愿意当被告、不出庭应诉、不执行法院判决的，并不少见。有的公然宣称拒绝出庭，有的出庭之后大闹法庭、咆哮公堂，甚至当庭抓走原告，完全不把法庭和法律放在眼里。有个极端的例子是，县法院判决县政府败诉后，县长把院长找去怒骂一顿，把判决书往他脸上一扔，不让院长回家吃饭。可见，司法监督与反监督斗争之激烈。在最高法院的坚持下，在中央相关部门的大力支持下，几个干预行政审判、打击报复行政诉讼原告的极端行为得到了严肃追究，行政审判的环境逐渐改善。

何：《行政诉讼法》的颁布是一件令人振奋的事情，但贯彻实施也是困难重重。您遇到的最为难的事是什么？

江：《行政诉讼法》实施以后，遇到最困难、最麻烦的，有这么几个方面：一是如何真正“讲政治”，二是如何切实“顾大局”，三是如何追求“社会效果”。

先说“讲政治”。政治和法律的关系，一直是行政审判的一个敏感区域。行政审判有很强的政治性，每一个案子都直接或间接涉及公共利益，涉及社会管理大局。开展行政审判，不能只讲法律、不讲政治，无视政治的要求。但实践中，有人经常以“讲政治”为由，完全无视法律的要求。我们必须讲清楚怎么样处理法律和政治的关系。

首先，什么叫“讲政治”？讲政治就是对人民负责、对党负责、对中央负责、对大局负责。讲政治的核心是要争取民心民意，从而维护党中央和政府的形象。从十五大以来，依法治国写入了党的历次全国代表大会的报告，而且都是写在政治文明这一部分中。所以，讲法治本身也是讲政治，落实依法治国方略是极其重要的政治。如果法院对违法的行政行为照样维持，其结果将是支持、助长行政主体违法行政，法律得不到统一实施，司法机关的威信降低、公信力丧失。这本身就是不讲政治的表现。

其次，如何“讲政治”？不能把讲法律与讲政治对立起来。法律是党领导人民制定的，是人民共同意志的体现。严格遵守和执行法律，就是忠于和执行党和人民的意志。如果说讲法律就是不讲政治，那无异于说法律与党和人民意志是格格不入或者冲突的。严格遵守法定程序，把案件事实审理清楚，让法律得到正确适用，是宪法、法律和依法治国要求赋予法院的职责。所以，对法院来说，严格依法办案，本身就是讲政治的表现。

第三，应当从什么时候开始“讲政治”？“讲政治”不能仅仅是对法院的要求，而是对所有人的要求。在行政审判人员中，确有个别同志有不讲政治的倾向，但应当说，大多数是有很强的政治意识的。而少数行政人员，在作出行政行为时随心所欲、草率行事，出了问题却要求法院包着、兜着。这也是不讲政治的表现。所以，所有人都应当讲政治，从行政机关作出行政行为的时候起就应当讲政治。绝大多数行政行为，只要执法人员有一定法治意识、具有法治思维并用法治方式来处理，是完全可以做到合法、合理的。越是政治敏感性很强的事情，越是涉及党和国家的大局，越要讲法治思维和法治方式。能够做到依法行政而偏要违法行政，这恰恰是不讲政治的表现。

第二个比较难处理的关系是服务大局和依法裁判的关系。行政审判应当服从和服务于党和国家的大局，这是毫无疑问的。但不少人将依法裁判与“服务大局”对立起来。有人经常以“服从大局”为名干扰合法性审查，要求行政审判人员对违法行政行为网开一面。这也是行政审判人员经常遇到的困扰。什么叫“大局”？我们所理解的大局，首先是党和国家的大局。地方的事与党和国家大局一致的，也可以说是大局的组成部分，但自己另搞一套不能算是大局。第二，全国推进依法治国、建设社会主义法治国家、贯彻依法行政也是大局。如果大家都没有规则意识、不按照规则办事，那社会就毫无秩序可言。第三，服务大局也要在依法办事的前提下进行，必须坚守法律底线。不依法办事，实际上是“搅局”，是破坏大局而不是维护大局。

还有一个问题，是如何处理法律效果与社会效果的关系问题。行政审判既要讲“法律效果”又要讲“社会效果”，这是毫无疑问的。在一般情况下，严格依法办事不仅有法律效果，也有社会效果。但不少人将社会效果与法律效果对立起来，往往要求用社会效果来牺牲法律效果。如果说法律是人民意志的体现、是社会规律的反映，那么，严格依法办事不就是实现社会效果吗？我们面临的问题是，在某些特别情况下，例如相关法律规范条文缺乏正义性、合理性或者妥当性，怎么处理？我认为，出现这种情况，也应该在遵守法律适用规则的前提下，在司法裁量权的范围内，采取措施限制不良社会效果的出现或扩大，使正当的社会效果最大化。必须坚守法律底线，法律红线不能触碰、法律底线不能逾越；逾越法律底线是不可能实现社会效果的。

经过多年的讨论宣传，这些道理渐渐地被人们认识和接受。但行政审判中比较难办的事情还是有的。例如，行政行为的实体内容是正确或者基本正确的，但它的决定程序、事实证据或者法律适用方面有些问题。这个时候，行政机关通常要求“讲政治”、“顾大局”，法院是勉强维持还是简单地撤销？这个就比较为难，我们经常会处于一种困扰的状态。我们仍然需要不断说明道理，这将是一个艰苦的过程。

何：您在最高法院分管过多个领域，当过一段时间的高级法院院长，现在还兼任巡回法庭庭长。在诸多事务中，分管行政审判需要占用您多少时间？

江：这些年来，我分管过好多领域。事实上，除了知识产权以外，法院所有业务都分管过。我现在分管民一庭、环资、三巡、监察局，还有其他一些工作。行政审判可以说是工作主线，我的主要关注点也在行政审判，但前几年，分给它的时间并不是很多。一则这一块相对比较熟悉；二则越到后来，分管其他部门多了，那些新领域需要我耗费更多的时间。

分管其他领域，对我个人理解、观察和处理问题有很大帮助。特别是在巡回法庭这两年，收获很大，比在本部十年的收获还要大。这也是我反复强调要从国家治理体系和治理能力现代化的高度来认识法律和法院工作的原因之一。我们过去强调业务分庭，强调公法和私法分开。现实的涉讼案件未必就是非公法即私法的，很多案件既有公法问题也有私法问题。一方面，行政法本身其实有相当多私法的内容（但不宜说“私法化”），很多时候需要借助私法工具和私法力量来实现公法目的。另一方面，纯而又纯的私法已经没有了，国家干预、私法中公法手段的运用比比皆是。所以，我们需要整合公法手段和私法手段，共同实现国家治理的目标。

新时代法官不仅要懂私法，也要懂公法。现在许多法官一辈子只审理几类案件，我觉得这是个问题。未来法院的内设机构也可能打破目前的结构，不一定非要有业务庭的划分。现在巡回法庭搞审判团队，不同背景的法官经常在一起研究问题，公法、私法综合考虑，这就非常好。审判团队既有专业性，视野又开阔，值得推广。不同背景的人，也可以交叉担任合议庭成员。对一个法官来说，各种类型的案件都有处理经验，还是很有优势的。

何：2014年《行政诉讼法》修改，对法院行政审判的影响主要体现在哪里？

江：2014年《行政诉讼法》的修改，对行政审判的影响主要体现在以下几个方面：

第一是受案范围。新法拓宽了行政诉讼的受案范围。其中，把行政协议纳入受案范围是一个很大的突破，具有深远的影响。一些审判模式、方式和审判程序，将由此改变。既然行政协议开了口子，行政机关应当也可以当原告，但这一点没有突破。因为“民告官”的大格局没有变，司法解释也不好变。但我相信，这一点迟早会突破。因为在行政协议法律关系中，行政机关是协议一方当事人，与对方当事人法律地位是平等的，这与单方行政行为完全不同。这个问题有必要从制度上重新设计。

第二是规范性文件的审查。规范性文件的附带审查，实践中也在做，但名不正、言不顺。新法明确法院可以对规范性文件进行审查，有助于更加有效地保护相对人权益，对行政机关的监督强度也随之加大了。

第三，将“明显不当”增列为审查理由，是很大的突破。《行政诉讼法》原来有“滥用职权”这个概念，法院可以据此对滥用行政裁量的行为进行审查。就法律规范而言，写上“明显不当”本身并没有实质性的突破。但是，过去法院不太敢用“滥用职权”这个理由去审查滥用裁量权的行为，实践中用得很少。这个规定为法院加大对自由裁量权的审查提供了明确依据，用起来更为方便。

第四，要求行政机关负责人出庭应诉。这不仅有利于满足行政相对人的诉求，有利于争议的实质性化解，也有助于树立行政审判的权威和司法的公信力，彰显行政机关的法治形象。

修法的总体趋向是逐步向行政诉讼规律回归。当年制定《行政诉讼法》时，刻意强调行政诉讼与民事诉讼的不同，有些地方强调得过分了。加上当时的行政诉讼案件集中于行政处罚，其他类型的案件很少，经验不足，在所难免。过去那些规则主要是针对行政处罚的，比如不能调解、被告承担举证责任，这些规则到今天对行政处罚案件仍然适用；只是现在案件类型多了，原来“一刀切”的规定就有问题。所以，这次修改回归行政诉讼的规律，使行政诉讼制度更加理性，更有利于行政诉讼制度功能的实现。

何：如果未来几年再次启动《行政诉讼法》修改，您希望修改什么？

江：第一，我希望行政诉讼受案范围进一步扩大。目前，行政诉讼受案范围还没有完全放开，行政终局裁决的范围还是有些大。要随着社会主义民主的不断扩大，法治的不断完善，进一步放开行政诉讼的受案范围。除了国家行为具有高度的政治性、法院无法作出合法性判断的以外，其他行政行为原则上都要纳入行政诉讼受案范围。这是大势所趋。

第二，要把社会组织行使公权力的行为纳入行政诉讼受案范围。公共服务行为，包括一些公益事业单位的行为，目前在很大程度上没有纳入行政诉讼的范围。这些公法争议迟早要纳入行政诉讼来处理。凡是花国家钱的公共机构的行为，包括政府采购，都应该受公法的调整和规范，不能完全用私法规则来调整。这一点可以借鉴法国的公共服务理论。另外，社会自治组织与其成员之间的关系，完全适用私法也很难处理，需要引入一些公法规则来处理。

第三，应该允许“官告民”。行政争议的类型很多，解决争议的渠道也应当多样化。过去几乎在任何事情上，我们都赋予行政机关单方面作出决定的权力。但行政权力过分刚性化、过于强化，不符合民主法治的潮流，恰恰是更多的服务行政、协商行政是现代社会的大趋势。所以，应该启动“官告民”程序。

第四，要将规范性文件纳入行政诉讼受案范围。目前的附带审查有太多局限性。直接将规范性文件纳入受案范围，有利于降低讼争成本，也有利于规范性文件制定工作规范化。

第五，要把预防性诉讼纳入行政诉讼范围。为了减少行政决策及其他行政行为带来的损失、减少国家赔偿，应当允许公民在行政过程中提起预防性诉讼；同时，赋予法院对一些行政行为作出类似于英国阻止令的预防性裁判。

另一个方面，要彻底回归行政诉讼的基本规律，按照行政诉讼类型构建合理清晰的规则体系。目前的《行政诉讼法》是按照起诉条件、审理方式、举证责任、裁判方式等分别加以规定的，对不同类型的行政诉讼“一锅煮”。实际上，要求行政机关履行职责之诉、撤销之诉、行政协议之诉有很大区别，完全适用一套规则显然不科学。对行政诉讼程序的规定，还是要根据不同诉讼类型，分别予以科学、合理的规范。行政诉讼的类型化应当是行政诉讼制度完善的一个重要方向。

何：这几年有越来越多学生进入行政审判、行政复议或者从事行政诉讼律师，但更多在观望，怕辛苦、怕没有业务、怕没有前途。您想对他们说什么？

江：从事行政审判和行政复议工作，我觉得是一项非常有意义的工作。它不但关系到公民权利，也直接关系到国家大局。同时，行政审判对国家法治的推进有不可替代的作用。中国行政法治的发展，很大程度上就是行政诉讼促进的。所以，办好一个案件，不仅可能救济当事人的权利，而且对制度的完善、对法治的推进都有相当助益。

但这里面有很多辛苦，很多困难，还会有一定风险。你可能会受到一些莫名的批评指责，有时候甚至会遭到打击报复。所以，如果你没有这个心理准备，那就不要到这个行当里来。而如果你想做一番事业，要为人民做点事，要对这个国家有所奉献、对人类有所贡献，我想行政诉讼、行政复议等是一个理想的选择。从个人价值的实现来说，是值得的。

这个领域有很多新问题，可能对整个行政管理秩序产生影响，所以，特别需要技巧和智慧。行政案件涉及国家的大局，涉及行政管理的走向。要学会整体观察、大局平衡，学会从大局的角度来看每一个小的案件、每一次看上去普通的法律适用。这不仅需要扎实的理论功底、娴熟的法律适用技巧，还要有一定的政治智慧。

我真心希望法科学生能够加入到这个队伍中来，利用在学校学得的知识参与到行政复议、行政审判过程中来。只有越来越多的人参与行政法治工作，我们国家的法治才有未来。