厦门中院执行局课题组|公证债权文书强制执行现状调研分析——以厦门法院公证债权文书执行裁决审查情况为例

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原载于《中国应用法学》2018年第1期

【摘要】 对公证债权文书赋予强制执行效力，是国家强制力在公证活动中的体现。公证债权文书强制执行程序简便、快捷、高效，有利于公证职能的充分发挥，规范民事经济活动。同时公证债权文书的有效执行是多渠道解决争议的方式之一，对维护当事人的合法权益具有不可替代的重要作用。为客观掌握公证债权文书实际的运行现状与存在的问题，厦门市中级人民法院联合厦门市鹭江公证处，对公证债权文书强制执行现状进行调研与分析。课题组拟通过实证研究的方法，研究厦门法院对公证债权文书的执行情况，特别是对公证机关作出的强制执行证书执行裁决审查情况为样本，结合厦门市鹭江公证处于自2014年至2016年5月出具的251份执行证书执行情况，分析赋予强制执行效力的公证债权文书执行的现状及存在的问题，进而提出改进建议。

　　对于一个社会，重要的不是如何消灭或压制纠纷，而是如何建立一套有效的机制去化解纠纷。[1]随着经济的快速发展，越来越多的商品经济乃至资本经济的往来，日益增多的纠纷大量涌入法院，由于法院财力、物力、人力有限，大量纠纷得不到及时的解决，这不仅会损害当事人的合法权益，也给法院带来繁重的工作压力。面对这一问题，建立多元有效的纠纷解决机制成为必然。通过科学合理的纠纷事前预防机制和纠纷事后解决机制来分流案件，促使纠纷能够迅速顺利的解决，以便维护当事人的合法权益，节约司法资源。公证债权文书制度作为预防性司法制度，其价值理念在于通过规范当事人之间的法律行为，迫使债务人适当履行公证债权文书所确定的义务，从而起到预防纠纷发生的作用。[2]
　　赋予公证债权文书强制执行力是保障公证债权文书制度得以实施的必然要求。公证债权文书强制执行效力的法律依据是《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)37条第1款的规定[3]及《民事诉讼法》238条第1款的规定[4]。公证机关赋予强制执行效力的执行证书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。对公证债权文书赋予其强制执行的效力，使追偿债款、物品的文书不必经过诉讼程序直接具有强制执行力，是我国国家立法的成功经验，是国家强制力在公证活动中的特殊体现。为客观掌握公证债权文书实际运行的现状与存在的问题，课题组拟对公证债权文书强制执行现状进行调研与分析，以厦门法院对公证债权文书执行情况，特别是对公证机关作出的强制执行证书执行裁决审查情况为样本，结合厦门市鹭江公证处出具的251份执行证书执行情况，分析赋予强制执行力的公证债权文书执行制度的运行现状以及存在的问题，并提出了改进意见建议。
　　

　　强制执行力是公证所具有的三个基本效力之一，[5]随着国家公证制度的发展，公证债权文书强制执行制度在司法和公证领域发挥着举足轻重的作用。人们基于效率与经济的考量设计了公证债权文书强制执行制度，目的在于促进经济流转，减少交易成本，保障交易安全、维护社会稳定，节约诉讼资源，缓解诉讼机关的压力。而强制执行效力作为公证的基本效力之一，其效力的发挥状况将直接影响公证制度预防价值的实现。
　　(一)公证债权文书申请执行情况实证分析
　　1.总体情况
　　根据司法部2014年的统计数据，全国公证机构共办理强制执行公证案件累计68.5万多件，出具执行证书累计2.4万多件，占比为3.5%。自2014年12月1日至2016年6月30日，厦门市鹭江公证处共赋予强制执行力效力的公证债权文书共12800件，截至2016年7月7日出具执行证书累计251件，占比为1.9%。无论是全国累计出具执行证书占比还是厦门市思明区鹭江公证处出具的执行证书占比均未超过5%。(详见图1)
　　

　　图1　为2014年至今全国公证机构与厦门市思明区公证机构赋予强制执行力债权文书情况与出具执行证情况统计
　　2.当事人类型
　　具体分析厦门市鹭江公证处出具的251份执行证书，其中涉及银行等金融机构执行证书106份，涉及担保公司21份，双方当事人都是自然人的执行证书62份(详见图2)。如下图所示，公证债权文书涉及当事人类型多样，从一侧面反应出公证涉及面广，数量繁多。
　　

　　图2
　　3.申请法院执行情况
　　厦门市鹭江公证处出具的251份执行证书执行情况主要有两种：一是99%的案件已执行完毕或正在执行中；二是只有个别案件因为各种原因已经立案，但不予执行。
　　如表1所示：
　　

　　(二)人民法院民事诉讼案件申请强制执行情况分析
　　根据中国裁判文书网公布的信息，厦门市思明区人民法院2014年1月至2016年6月公布民事案件裁判文书数量分别为6316件、7546件、2226件，共计16088件，同期公布民事执行案件裁判文书数量分别为3191件、3245件、755件。[6]2014年至2016年6月执行案件占诉讼案件的比例分别为50.5%、43.0%、33.9%。
　　(三)二者的比较分析从上面的数据可以得出如下结论：
　　1.公证债权文书制度在预防纠纷中发挥了极其重要的作用
　　从上面的数据可以看出，厦门市鹭江公证处从2014年12月至今共办理公证债权文书12800件，其中只有251件向法院申请强制执行，剩下的12749件是未通过法院强制执行而是通过当事人主动执行来实现债权。在申请法院强制执行的案件中，也只有4个案件未得到法院的执行，大部分案件通过法院强制执行得到解决。相比复杂漫长的诉讼程序，公证债权文书强制执行制度不仅效率高，而且能更好的保护当事人的合法权益，所以大部分当事人愿意通过公证来解决纠纷。
　　2.公证债权文书强制执行制度能更好地保护债权人的利益
　　大部分诉讼案件虽然债权人的债权得到了法院的支持，但是却不能得到债务人的及时履行。从上面的已经公开的数据可以看出，平均42%的案件还得通过法院的强制执行程序来保障债权的实现。这对于债权人而言，不仅不能得到及时的救济而且耗时耗力，疲惫不堪。相比诉讼程序而言，公证债权文书强制执行制度不仅能预防纠纷的发生，同时由于公证制度的价值理念是基于双方当事人的一致同意，故而经过公证机关见证的契约精神能更好地保护债权人的利益。
　

　　公证债权文书制度不仅能预防纠纷的发生，而且在强制执行制度的保障之下，能高效便捷地维护当事人权益。但是在司法实践中，公证债权文书强制执行制度也存在一些问题。本文以本次调研的251个公证债权文书执行案件为数据样本，单独讨论未予执行的案件，以此窥探该制度目前存在的一些问题。经查，厦门市鹭江公证处出具上述251个执行证书后，仅有4个案件未得到法院的执行。
　　(一)司法对于公证债权文书的审查权限
　　1.问题的提出
　　厦门市鹭江公证处为某小额贷款公司与吴某、邱某等人出具公证债权文书要求人民法院强制执行一案中，厦门思明区法院经审查发现，债权人在私自处分债务人的财产之后，未告知鹭江公证处，致使鹭江公证书出具错误的执行证书。法院最后认为执行数额中没有扣除债权人在公证处出具执行证书之前已经了结的部分债务，从而裁定不予执行该份公证债权文书。[7]争议焦点：法院对赋予强制执行效力的公证债权文书能否进行审查？
　　2.学界观点
　　对于法院是否应审查公证债权文书，学界主要有四种观点：第一种观点认为，对于已被依法赋予强制执行效力的公证债权文书，一方当事人不履行时，对方向有管辖权的人民法院申请强制执行的，人民法院应当执行，无须作任何审查；第二种观点认为，法院对于当事人的执行申请，可以进行主动审查，但只能进行程序性审查，而不能进行实质性审查；第三种观点认为，人民法院对申请强制执行的公证债权文书可以有条件进行审查，即只有当被申请人提出异议时，才能进行审查，且仅限于当事人提出异议的范围之内。法院不依职权主动进行审查；第四种观点认为，无论被执行人是否提出异议，人民法院均应对公证机关出具的赋予强制执行效力的公证债权文书主动从程序上和实体上进行审查。
　　3.课题组观点
　　该问题的实质在于，法院对于强制执行的公证债权文书的合法性是否应当进行审查。对此，课题组认为，法院应该进行审查，但是法院的审查方式与审查范围应当进行严格限制。主要从三个角度进行分析：
　　第一，契约精神应该得到尊重。众所周知，公证是非强制性活动，是建立在当事人意思自治的基础之上的，债务人承受强制执行措施是自愿的。《中华人民共和国公证法》2条明确规定公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。同理，赋予债权文书强制执行力也是须经双方当事人一致同意的。最高人民法院与司法部联合颁布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第3条第二款规定：……在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。故，对于经双方依法达成的协议应该得到尊重。
　　第二，公证债权文书强制执行制度设计的初衷。资金能快速再流转，提高资金的使用效率，是当今经济发展的必然要求。众所周知，法院诉讼审限6个月，而且，一审后的上诉可能又要延长几个月，拿到生效判决得差不多一年。仲裁虽然时效较快，但是费用高。同时两者都存在着一个很重要的问题——执行难的问题。执行难的主要矛盾在于，查找不到被执行人的可执行财产。公证解决的不仅是快速解决纠纷的问题，最主要的是解决执行当中的可执行财产问题。也就是说，确保资金安全应该是借款合同强制执行公证的重要目的。人们正是基于效率与经济的考量设计了公证债权文书强制执行制度，若按照上述观点四，法院不仅可以依申请审查公证债权文书的合法性还可以依职权审查债权文书的合法性，不仅可以进行程序性审查还可以进行实体性审查，这明显与公证债权文书强制执行制度设计的初衷不符，甚至是背道而驰。人们之所以选择公证不仅因为公证可以预防纠纷的发生，同时还考虑到强制执行公证制度能及时救济自己受损害的债权，维护当事人的合法权益。若法院要进行全面实质性的审查，与诉讼程序何异，当事人的愿望也被架空。
　　第三，权利应该被监督。法院作为公证程序最后的监督主体，应该对该过程进行审查。例如上述案例所示，法院的审查行为并非不合法，如果出现债权人私自处分债务人的财产，又不告知公证处，此时若法院在错误的执行证书基础之上按公证债权文书执行，对债务人来说是不公平的。
　　因此，课题组认为法院应该审查公证债权文书等，但法院的审查方式与审查范围应该受到限制，法院的审查权限不是无限的。
　　(二)形式与实质：法院对于公证债权文书的审查方式
　　1.问题的提出
　　法院应对公证债权文书进行审查，审查的方式究竟是形式审查还是实质审查？针对这个问题，有学者认为，“对公证债权文书应当采取形式审查和实质审查审查相结合的方式。”[8]也有学者认为“，法院进行形式审查即可，履行必要的法律监督程序。”[9]
　　2.相关法律规定
　　《公证法》2条规定“：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”从上述规定可知，公证机关在对债权文书进行强制执行公证时，已经对债权文书的真实性和合法性进行了审查。
　　3.课题组观点
　　课题组认为，法院对具有强制执行效力的公证债权文书进行审查时，应该考虑公证机关在对债权文书进行公证时所进行的审查，明确二者的审查在内容和目的上的差异。公证债权文书制度作为多元化纠纷解决机制的一部分，其制度设计的理念就在于对纠纷的事前预防，节约司法资源，对于审判制度与公证制度的衔接设计，应当尽可能的突出公证制度的价值与意义，尽量减少司法资源在公证债权文书制度上的消耗。因此，在公证机关已经对公证债权文书的真实性与合法性进行审查的情况下，法院在执行公证债权时只需要进行形式审查没有必要进行实质审查，法院仅作形式审查也符合债权文书公证制度设计的理念，能突显债权文书公证制度的价值。
　　(三)法院对于公证债权文书的审查范围
　　1.问题的提出
　　厦门市鹭江公证处为某小额贷款公司与吴某、邱某等人出具的公证债权文书强制执行一案中，执行标的数额正确。但是，债权债务关系所依据的基础法律关系错误，此时法院是否需要审查形成债权债务关系所依据的基础法律关系？
　　2.学界观点
　　关于这一问题，存在两种观点，一种观点认为，人民法院在执行程序中审查被赋予强制执行效力的公证债权文书是否确有错误时，不仅要审查公证债权文书本身，还要审查公证债权文书形成的基础法律关系。另一种观点认为，人民法院在执行程序中审查被赋予强制执行效力的公证债权文书是否确有错误时，原则上仅限于审查公证债权文书本身。在公证过程中，涉及以下三个要素：具有强制执行效力的公证债权文书；公证债权文书形成的基础法律关系；公证机关出具的执行证书。对于公证债权文书形成的基础法律关系确有错误时，人民法院是否需要审查，可否因其实体错误或违法而裁定不予执行，现行法律并未进行明确规定。
　　3.对相关法律规定的分析
　　根据《联合通知》第1条的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。从上面的规定可以看出公证机关在签发具有强制执行效力的公证债权文书时，已经对当事人之间的债权债务关系进行了审查，且双方当事人对于债权文书确定的数额及还款期限进行了确定。此前，即使双方当事人对于债权债务关系存在争执，但是这些争议都因为债权文书的签发而得到确认。其性质类似于双方当事人之间订立的“和解协议”，双方当事人在不违背社会公共利益及第三人利益的前提下，在私法自治的范围内做出让步，自行协议确认终止争议或排除不明确的法律关系，并且通过公证债权文书的形式赋予其强制执行效力，来约束当事人。即使一方因此受损利益，也不得反悔，更不能就和解前的法律关系再行主张权利。
　　4.课题组观点
　　如上所述，课题组认为，法院应该对公证债权文书进行审查，这里的审查也包括对执行证书的审查，但是审查方式与审查范围应该受到限制。具体应该限制在什么范围内，课题组认为法院应该对当事人之间的公证债权文书进行包括债权人是否已向公证机关申请公证执行书，申请是否已经超过申请执行期限，受案法院是否有管辖权，公证债权的给付内容、给付期限是否确定，公证债权文书是否明确债务人作出的不履行义务自愿受强制执行的承诺等内容进行审查。除此之外，无需审查公证债权文书所依据的基础法律关系。
　　(四)违反法律规定利息：执行证书审查的限度
　　1.问题的提出
　　厦门翔安某小额贷款有限公司与厦门某工贸有限公司、王某某等人不予执行的案件中，公证机关出具执行证书，认定申请执行的利息、违约金及实现债权的费用总和，违反了司法解释规定的年利率不超过24%的规定，是否符合强制执行的条件。
　　2.法院的审理结果

厦门市中级人民法院审查认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》30条之规定“出借人与贷款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因此，年利率不得超过24%是法律强制性规定，贷款人与借款人之间约定的利率、违约金以及其他费用总和不得违反上述强制性规定。本案公证机关作出的具有法律强制执行效力的《执行证书》，对当事人之间协议约定的违反上述强制性规定的超过年利率24%的利息、违约金以及其他费用赋予强制执行效力，明显违反了法律规定，因此，被执行人的异议理由成立，不予执行。
　　3.相关法律规定
　　2016年1月21日北京市法院执行局局长座谈会第七次会议作出的《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》(以下简称《若干问题的意见》)第15条规定，对于因民间借贷形成的公证债权文书，执行实施部门参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》26条[10]的规定。债权人对此提出异议的，执行裁判部门按照《中华人民共和国民事诉讼法》225条[11]的规定进行审理。债务人依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》26条的规定，以约定的借款年利率超过24%为由申请不予执行的，执行裁判部门经审理，对年利率超过24%的利息部分裁定不予执行。对于应当执行的借款本金、本息之和以及逾期利息、违约金或者其他费用，分别参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》27条、第28条、第30条的规定予以认定。关于前三款在执行中的适用问题，参照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》的相关规定办理。
　　4.案件分析
　　在上述执行证书不予执行审查案件中，厦门市中级人民法院认为当事人之间约定的利息、违约金及实现债权的费用超过年利率的24%，因此全案不予执行。课题组认为，确实值得商榷。
　　首先，公证执行制度的立法意旨在于高效便捷的维护当事人的利益，节约司法资源，快速解决双方当事人之间纠纷。本案若全部不予执行，判定当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议另行诉讼解决。当事人又得经过漫长的诉讼程序来恢复原本合法的状态，这不利于保护当事人之间的权益。
　　其次，就本案而言，双方当事人对于债权债务关系没有异议的情况下，存在异议的是对于超过年利率24%的部分是否应该执行，未超过年利率24%的部分，法院予以执行为妥。
　　

(一)公证债权文书正确的情况下
　　课题组认为，在公证债权文书正确的情况下，债权人或者债务人对该债权文书内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。公证机关做出公证执行证书之后，人民法院不应当受理由债务人另行提起的诉讼，因为在公证时，债权文书中已经载明了债务人愿意接受强制执行的承诺。因此，债务人不得违背该承诺而提起民事诉讼，否则有违诚实信用原则。
　　2008年12月8日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》)明确规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》214条(最新民事诉讼法第238条[12])和《中华人民共和国公证法》37条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但是公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行的。当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”
　　可见，《批复》在否定债权人与债务人的诉权的同时，为双方当事人及与公证事项有利害关系的人提供了合法权益救济途径，即，在公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行时，上述人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。目前的法律法规列举了几种不予执行的情况[13]，当事人有异议可以在规定期限内提出，若异议被裁定驳回，可以向上一级人民法院申请复议。
　　(二)公证债权文书确有错误的情况下
　　课题组认为，在公证债权文书确有错误的情况下，人民法院裁定不予执行的，根据相关地方性法律法规或基于法律的精神，法院应当受理当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容提起的民事诉讼。
　　至于何谓“确有错误”，2015年1月30日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称“《民诉法解释》”)，其中第480条对“公证债权文书确有错误”的内容进行了界定。有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第238条第二款规定的公证债权文书确有错误：(1)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(2)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(4)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。《若干问题的意见》中对此进行进一步的明确规定：有下列情形之一的，可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》480条第一款第2项规定的“严重违反法律规定的公证程序”：(1)申请办理公证时被执行人一方未亲自且未委托代理人到场的；(2)公证机构签发执行证书前未按照法律、司法解释、部门规章规定的程序或当事人约定的方式对债权债务履行情况进行核实的；(3)未经双方当事人同意，执行证书载明的给付标的种类、品质与公证书载明的给付标的种类、品质不同的；(4)其他严重违反法律规定的公证程序的情形。可见，仅有在公证债权文书出现严重错误(如不可办理强制执行公证、公证程序严重错误、文书内容违反法律强制性规定等)的情况下，法院方可裁定不予执行，当事人、公证事项的利害关系人方可以就债权争议提起诉讼。
　　实践中，债权人可能因为“过了公证债权文书申请执行的期限，但双方争议仍然在诉讼时效期间内的情形。于是债权人以双方争议仍在诉讼时效期间内为由提起民事诉讼。”[14]对此，课题组认为，公证债权文书排斥债权人的诉权：第一，权利人可以自由行使其依法享有的权利，但是权利不能滥用。权利人既然已经选择依申请取得具有强制执行效力的公证债权文书，即意味着其放弃了通过诉讼途径来保护自己的权利。若允许债权人既能通过申请赋予强制执行效力的公证债权文书，又可以自由的提起诉讼，这不仅对债务人不利，而且浪费司法资源，提高了司法成本。第二，具有强制执行效力的公证债权文书同其他执行依据一样具有的强制执行力，债权人已经依法申请取得了赋予强制执行效力的公证债权文书这一执行根据，就不能再通过诉讼取得效力相同的另一份执行根据。若允许债权人获得两个执行根据，则同“一事不再理”的原则相违背。第三，由于新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》将债权人申请执行的期限统一规定为两年，同时适用诉讼时效关于中止、中断的规定，因此通常情况下不会再出现类似的情况。[15]
　　

（一）问题的提出
　　余乃勇、吴元春、杨梅金与莆田市华友房地产开发有限公司执行一案中((2016)厦鹭证执字第00029号)，被执行人分别向厦门市思明区人民法院、厦门市中级人民法院提出异议，但是均被驳回。近年来，在其他地方以公证债权文书作为执行依据的执行案件成倍地增长。2011年至2014年，北京法院每年受理该类案件的数量，分别是：152件、398件、796件、1667件，2015年达到了3932件，呈逐年成倍增长的趋势。相应地，被执行人申请不予执行公证债权文书的案件也大幅增长。从2011年到2014年，北京法院受理的这类执行异议案件，分别是：9件、24件、61件、152件，到去年增长到183件。被执行人的不予执行申请并非都能得到法院的支持，在法院驳回不予执行申请时，被执行人该如何救济自己的权利？
　　（二）学者观点
　　对于此问题，理论界与实务界主要存在三种不同观点：第一种观点认为，被执行人申请不予执行公证债权文书，人民法院裁定驳回的，被执行人只能向人民法院起诉，而不能提起执行异议、复议；第二种观点认为，被执行人申请不予执行公证债权文书，人民法院裁定驳回的，被执行人应先向执行法院提出执行异议，对异议裁定不服的，才可向上一级人民法院提出执行复议；第三种观点为，被执行人申请不予执行公证债权文书，人民法院裁定驳回的，被执行人可以直接向上一级人民法院申请执行复议。
　　（三）课题组分析结论
　　《批复》明确规定了人民法院对债权文书确有错误的裁定不予执行的，申请人有权向人民法院起诉，但是却没有回答人民法院驳回不予执行公证债权文书申请时，被执行能否向人民法院起诉的问题。从平等的角度来看，被执行人似乎也应该有权向人民法院起诉。但被执行人选择了公证之后，本不应再享有诉权。[16]若反而因为法院驳回其不予执行申请而重新获得向法院诉讼的权利，显然不符合公证简单易行的立法本意。这种处理方式容易使被执行人规避公证债权文书的执行效力，对申请人是非常不公平的，不利于保护申请人的权利。
　　而第二种、第三种观点，则是主张当事人在执行程序中寻求救济，其法律依据是《民事诉讼法》225条，即当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可向负责执行的法院提出书面异议……当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。这里涉及对“执行行为”的界定。笔者认为，执行行为应是指人民法院运用国家强制力，强制实现执行依据中所确定的权利在公法上的行为。根据此立法本意，执行行为既包括执行措施，也包括执行法院在执行中应当遵守的程序性规定以及作出的某些法律文书，即执行人员违反法律，司法解释而作出的可能损害当事人、利害关系人合法权益的行为都应该包括在内。只有这样，才符合执行救济制度的根本目的。因此，人民法院驳回当事人不予执行公证债权文书的裁定，应当视为人民法院的“执行行为”。被执行人有权利依据《民事诉讼法》225条的规定行使救济权利。
　　但是应当注意的是，被执行人提出不予执行公证债权文书的申请不是一项独立的请求权，而是对法院执行行为的抗辩，或者理解为对法院执行行为提出的异议，而法院作出的驳回其不予执行申请的裁定应当视为对被执行人提出异议的处理，被执行人对该裁定不服的，可以直接向上一级人民法院申请复议。因此，笔者认为第三种观点更科学合理，这种程序设置既保护了当事人的合法权益，又精简了程序。
　

(一)公证债权文书执行制度存在的问题
　　结合上述的分析与探讨发现，目前公证债权文书执行制度还是存在一些问题。具体总结如下：
　　1.相关法律规定不健全
　　近年来，我国经济持续增长，一方面是百姓个人财富大量增加，投资渠道有限；另一方面是中小企业规模的迅速壮大对资金有巨大需求。民间借贷在这种供需市场成熟的条件下如雨后春笋般的迅速发展起来，公证债权文书也因此大量生产，随之而来的是大量的强制执行案件。若相关法律文件没有为此提供基础，实践做法将会极其混乱，无章可循，造成严重不公的局面。如上述不予执行的案件中，当事人在非“公证债权文书确有错误”的情况下，该如何维护自己的权利，并不知晓。
　　法律法规梳理：
　　1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》和《公证暂行条例》确定了强制执行公证制度。但因为上述两项法规对强制执行公证制度的范围、条件、程序的规定过于抽象，操作性不强。后最高法院和司法部于2000年出台《联合通知》，该《联合通知》至今仍然是办理执行公证最基本的操作规范。但是，制定《联合通知》时，由于强制执行公证开展的时间不长，一些深层次问题暴露的不充分，这方面的研究也不够深入，对一些问题并没有涉及，如公证的强制执行是否涉及担保人、担保物等。[17]实践中主要依据2012年8月31日新修正的《民事诉讼法》及相关司法解释(如《最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《批复》《民诉法解释》)作为目前公证债权文书强制执行制度的主要法律依据。结合本文第二部分，发现目前没有关于“公证债权文书制度”的专门法律法规。法律本身具有滞后性，但是对于新问题，连参照滞后性的法律法规的精神都没有的前提下，实践做法就会更乱更没有标准。
　　值得一提的是，2006年北京市法院执行局专门召开全市执行局长座谈会(第七次会议)进行研讨，形成了《若干问题的意见》，虽说只是地方性的，但是不得否认这是关于公证债权文书强制执行制度的第一部比较详细、具有可操作性的规定，具有十分重要的借鉴意义。
　　2.公证机关审查不能满足法律要求
　　在探讨人民法院是否应该审查公证债权文书时，需要区分法院的审查与公证机关的审查范围与区别。《联合通知》第1条与《公证程序规则》35条规定，赋予强制执行效力的债权文书应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；债权债务关系明确、债务人自愿接受强制执行的承诺。我国《公证法》2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义的真实性和合法性予以证明的活动。”同时《联合通知》第5条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：(1)不履行或不完全履行的事实确实发生；(2)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；(3)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。即要求公证人员在办理该类案件时，审查清楚债权债务关系的真实性与合法性，不可否认这需要一定的专业知识与办案技能。
　　但是，在上述不予执行的案件中，大部分是公证机关没有审查清楚事实，或者办理公证时公证员对相关法律法规不熟悉。例如，在厦门翔安某小额贷款有限公司与厦门正德兴工贸有限公司、王进宝等人不予执行的案件中，若公证人员在出具执行证书时，知晓相关规定，并及时提醒当事人更改主张，此案就不用再经历如此漫长的诉讼程序。这主要存在以下几方面的原因：
　　（1）公证制度方面。公证制度是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度。目前，我国的公证制度已触及社会生活的各个领域，在社会生活、经济交往中发挥了重要作用。实践中，我们却发现，公证制度本身也是存在问题的。在大量公证案件涌现时，一方面公证机关的办案压力随之增大，在办案效率与办案质量存在冲突的情况下，就不得为办案质量担忧；另一方面公证工作的诸多方面处于无法可依、无规可循的被动局面。
　　（2）公证员专业素质方面。公证机构社会认知度提高，公证业务范围不断扩大，相应地对公证员整体素质的要求会更高，特别是对公证员法律知识的掌握程度、公证业务办理的熟练程度相应地要有新的变化。笔者在公证机关实习期间观察发现，实践中很多未通过司法考试的公证辅助人员在独立办理公证案件，只是在公证文书加盖公证员的印签。
　　（3）公证机关审查方式不明确。公证强制执行效力要求公证机构在签发执行证书之前应对债权债务履行情况予以核实，确定执行标的，以使法院的执行明确具体。[18]《联合通知》虽对公证机关签发执行证书时明确了审查义务，但没有明确审查方式。实践中，债权人到公证机关签发执行证书的前提一般为双方已经发生争执，债务人逃避债务、拖延时间而不配合公证机关进行审查。如何在债务人不配合而仅有债权人提供证据材料的情况下对债权债务履行情况、债务人是否违约、债务人是否有异议等情况进行核实成为公证机关签发执行证书时必须考量的问题。公证机关在实践中核实债务人违约的基本方式有三种，即公证处信函核实方式、公证处电话(传真)核实方式及债务人履约备案方式。[19]以上核实方式与诉讼程序中所规定的一套严密的关于送达、应诉、举证、质证、判决、二审等一系列诉讼程序相比显得苍白乏力，缺乏程序的对抗性、严格性，债务人也不能行使其抗辩权，这样的审查难以确保核实内容的客观真实性。
　　3.人民法院审查执行案件的标准不统一
　　《公证法》和《民事诉讼法》均规定债权文书确有错误的，人民法院可以裁定不予执行。首先，并没有规定“确有错误”的标准，虽然《民诉法司法解释》对此有进一步的明确规定，但操作性还是补强；其次，法院的审查内容、方式和程序也不明确。例如，执行案件标的数额是否有标准，相关法律法规并没有规定，但是实践中法院却以“数额较小”不予执行；年利率超过24%的，法院是执行未超过24%的部分，对于超过部分不予执行，还是全部不予执行，实践做法不统一。
　　(二)完善公证债权文书制度的相关建议
　　1.完善相关法律法规
　　如上研究发现，目前没有专门关于“公证债权文书强制执行制度”的法律法规，致使公证机关与人民法院在处理时，无章可循，审查标准无法统一。造成同案不同判，影响司法制度的稳定性与权威性。虽然一些地方制定本地的相关规定，但是适用范围有限，若无统一权威的法律规定，地方自行制定标准，同样会出现同案不同判，影响司法制度的权威性。因此，完善公证债权文书制度法律法规迫在眉睫。
　　2.完善公证制度
　　完善的公证制度对于公证债权文书强制执行制度更好的践行具有十分重要的作用。因此需要从以下三个方面进行完善：首先，完善公证机关的管理制度，保障公证案件的质量问题；其次，提高公证人员的专业能力。公证机构的工作人员是法律服务工作者，要求公证员和公证工作人员具备较强的法律法规知识，特别是在接待当事人公证咨询和申请时，要有法律辨析能力，要依据相关法律法规作出明确的答复和判断，使当事人清楚自己所诉求的法律关系；最后，强化法律知识教育，一要建立经常性的学习制度，定期组织公证员和工作人员学习法律法规，鼓励公证处工作人员坚持自学，在反复学习相关法律法规的同时，要对新颁布的法律法规和司法解释进行重点学习，有条件的还可以经常举办一些小规模的研讨会，就某一个问题或在工作中遇到的某些具体情况，进行专题研讨，以提高公证员和工作人员的法律知识。
　　3.明确人民法院对公证债权文书的审查问题
　　法院作为公证债权文书的执行者，更是该制度执行的监督者，有权对公证债权文书及执行证书进行审查。最新《民事诉讼法》及司法解释为法院审查公证债权文书提供了法律依据，同时《民诉法解释》进一步明确规定了“公证债权文书确有错误”的情形，对该制度的践行具有指导意义。但是对法院该如何审查公证债权文书却没有进行规定。如上述相关问题所示，法院是否需要债权债务关系所依据的基础法律关系？法院对公证债权文书及执行证书是进行实质审查还是形式审查？法院的审查范围、审查标准为何？目前的相关法律法规并没有明确的规定。因此，课题组建议相关法律法规应对此进行规定，维护司法制度的稳定性与权威性。
　　

　　公证债权文书强制执行制度在预防纠纷、快速化解矛盾、高效维护当事人合法权利上具有不可替代的作用，但是公证债权文书在实际执行过程中，也会遇到各种问题，限于篇幅原因，无法一一探讨相关的问题，除了上述几个问题，实践中的新问题也是层出不穷，例如：公证债权文书没有错误，而执行证书确有错误该怎么处理；从公证债权文书作出之时到债权人提出强制执行之间，会出现很多可变的因素，如债务人部分履行债务，履行期限变更等因素，可变因素的存在使得公证债权文书执行的复杂化；若债务人死亡，其权利继受人是被执行人，但是此时权利继受人一般都不会配合，导致执行证书无法出具，此时，该如何救济债权人的权利；父母以未成年子女房产抵押借款能否进行强制执行。之所以会出现如此多的问题，关键在于目前的立法不完善。
　　(责任编辑：任容庆)

作者单位： 厦门市中级人民法院执行局课题组。课题组成员：郭福全(主持人)，厦门中院执行局局长；林凯，厦门中院执行局副局长；蔡美苹，厦门中院执行局裁决处处长；张水波，厦门中院执行局综合处处长；叶劲雄，厦门中院执行局实施处处长；赖华平，厦门中院执行局审判员；陈鸣，厦门中院执行局审判员。课题获得厦门市鹭江公证处的大力支持和协助。

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