汤文平: 民法典与法治中国的未来 || 《地方立法研究》

2020年5月28日，民法典经全国人大表决通过。从整个人类法治文明史的经验来看，民法以及民法典通常是经久不衰的。自近世民法复兴以来，已历经三波民法法典化浪潮，且三波浪潮都被认为可溯至一两千年之前的罗马法，尤其是公元6世纪的《国法大全》。我国民法典中的不少制度，也是扎根于罗马法这个人类法制文明的共同遗产。不过，在罗马法时代，繁荣的不止是民法(私法)，其公法也相当发达，可是在经历一两千年大浪淘沙之后，西方学者自己也说，唯有私法长盛不衰，一次又一次地征服其他文明。就晚近的新情况来看，作为近世三波法典化浪潮的产物，不少先进法域的民法典也历久弥新。例如，1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》等，各自经历了一两百年的沧桑，至今仍是各国重要的基本法。法国学者甚至直接声称，民法典才是法国人真正的宪法；而德国的民法典历纳粹之劫而屹立不倒，至今仍为世界各国所效仿。民法典为何能具有如此顽强的生命力？其原因大致有三。

（一）自上而下的规范发生机制

民法典具有顽强生命力的重要原因，是它的(私法)自治特性，其规则的形成是自下而上的。孟德斯鸠有一句名言广为流传——“在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个国家”。这句话深入人心，在民法典编纂大讨论中已经成为人们挂在口头的俗语，但是很少有人去细想其中的深意。笔者以为，它之所以能在亿万人中引起持久的共鸣，在于它的确揭示出民法(典)的一个本质特点：像慈母一样对人民群众嘘寒问暖、关怀备至；尤其是决不像法律父爱主义者那样以自己的意志替代民众的意愿，相反，却是耐心地、体贴地从人民群众所思、所想、所为中追寻其间的规范意蕴；鼓励人民依其自由意志来安排未来的生活，并不辞辛劳地以高昂的国家机器运作成本来确保人民的私人安排得以实现。

这就要求立法者在创制民法典的时候，需悉心体察人们在日常生活中、商业行为里都是如何行事的，然后在这些行事的惯习中发现事物的本质，将其提炼为相应的规范，最后经过十分复杂的规范技术的处理之后，才形成法典。以这种方式产生的法典的优势在于，在未来运行过程中，与老百姓的所思、所想、所为较为契合。假如在某个问题上，它与我们的所思、所想、所为有巨大反差，让人感觉意外震惊，那么，这个技术很可能出问题了，也便形成了某种法律陷阱。上述提炼以及体系化的规范技术是十分复杂的，但是人民群众却可以放心大胆地(或者是无可奈何地)推给法律人共同体，由后者殚精竭虑地提供技术保障，自己却只须从结果上依常识及法感情为检验。比如，在民法典分编立法的整个意见征求过程中，总共征集到上百万条意见，有关合同编的意见却只有504条，这是一个特别有趣的对比。须知合同编条文总数526条，在民法典七编之中遥遥领先，而且总则编之法律行为、代理，物权编之物权变动等无不与合同编密切相关，共同构造了最能体现自治性的篇章，对于任何一部民法典来说都是决定成败的部分。但是，从群众中征集获取的针对合同编的立法建议却微不足道。这个现象意味着，我们老百姓完全可以自信，在大部分情况下，借助生活常识去体会事物的本质，用一个正常成年人的法感情去预测规范走向，亦不至于有太大偏颇，而立法者及其背后的法律人共同体则一定要“描摹”好这些“本质”和“走向”。这种自下而上的规范生成机制带给民众特殊的规范安全感，就像“百姓日用而不知”的古训所传递的，“慈母”一般的法典来自民众，用之于民，因人民从善如流而永葆活力。

（二）智慧积累

民法典凝聚了永不停歇的智慧积累，兼具稳定力和进化力。今时的法典直接接续一两千年前的罗马法，此外，它还继承了本土晚近70多年的小传统，以及5000年中华法系的灿烂文明(此即“三大传统”)。它一方面形成了一部法典，有一个稳定的框架能够使“活法”有序生长而不至于泛滥；另一方面，它又随着社会生活的变迁而顺应和发展，从而实现了稳定力和进化力的辩证统一。比如，民法典合同编里的瑕疵担保制度，系针对某甲卖一个东西给某乙，某乙受领给付后发现瑕疵的情形而设。就某乙应获得何种救济这一问题的答案，可直接溯至公元前3世纪罗马市政官谕令里的规则。当时的司法实践主要关注某甲卖给某乙奴隶或牲畜的案型，一般情况下均采取“买者当心”原则：你要买我这个奴隶，因买卖的就是这个特定的奴隶，你自己仔细看清楚了，若是买回去出现了问题，也就由你自己承担后果。后来，这个初始原则不停地受到买方冲击，市政官也不胜其扰，并发现这种不屈不挠的追诉行为背后，是有应受重视的某种事物的本质存在，亦即如上文所云，从民众行为背后发现其规范意蕴。于是，到了公元前3世纪的时候就有了一条规范，使卖方在前述情形下承担减价乃至合同解除的后果。若是买方还不答应，说我如果买到一个合适的奴隶，则今年生产就会抓得顺利，秋收将如期完成，可现在就因为你卖给我的奴隶有暗疾，故秋收失败，造成了大量的损失，这些损失也得赔。对于后面这个诉求，市政官就直接回绝了，转而要求买方进一步举证证明卖方在卖奴隶时存在着相应的归责事由，比如他隐瞒了暗疾。如果买方不能完成这种举证责任，也就无法获取第二个规格更高的诉求支持。这条规范到了近代私法复兴的时候仍被沿袭。不过，近代社会生活又发生了诸多重大变化，其中一个就是科技发达了，很多交易标的都是现代化大生产的产品，这些产品的主要特点就是，在生产力比较发达的条件下被成批地、标准化地生产出来。我卖给你的虽然仍是某个特定之物，但是这个特定物背后有无数的其他可以替代的种类物，而且大生产条件下的修理、重做能力也很强。所以，买卖标的被发现有瑕疵时，最直接的救济方式就是派个工人上门维修好它。于是在当代法(包括我国民法典)的瑕疵救济规则中，修理、更换、重做、退货伴随原有的减价、解约而来，救济方法的“百宝箱”越来越丰富。然而，万变不离其宗的是，对于类似于前述“秋收损失”的损害赔偿，当代法上仍是区别对待的。由此，我们可以从这一条规范看出，民法的智慧是一脉相承、不停累积的。

（三）法与道德水乳交融

道德与法律在民法以及民法典中水乳交融。比如，我国民法典里规定的那些原则，诚实信用、禁止权利滥用、等价有偿、情势变更等等，都尤其典型。关于道德与法律的关系，习近平同志曾专门讲道：“法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视”。这句话让我们马上联想到2000多年前的《论语》：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”。民法及民法典与中国礼治时代的礼颇为相通。在古代法史上，一般认为中华法系的刑法比较发达，而民法相对薄弱。但是，在现代民法学继受中，郑玉波等前辈认为，很多礼制统摄的人伦教化，原本就发挥着类似民法的功用，到了当代法治国家，已经转化到民法典中去了，故民法典有很多规则统合着法律与道德，引导人们“有耻且格”。这一点，若是仔细观察我国民法典与社会主义核心价值观的互动关系，将有更为清晰的凸显。例如，社会主义核心价值观里的“文明”，《民法典》第1177条规定，只有在极为特殊的情况下，当事人才能够采取私力救济，这就是一个很好的“引礼入律”的范例。我开一个小店，你到我这吃饭，饭后一抹嘴就想走人，这时候我也不认识你，如果非要等今后再去法院告你，再去执行的话，那你就没影了。于是，在这个关键时刻我就得把你先拉住，但是拉住之后能不能干脆把你锁住逼债？这种举动就超出必要的范围了。因此，根据《民法典》第1177条的规定，在把你拉住之后，我得赶紧打电话报警，假如你被拉住后已出具身份证、提供通信地址，那么，我也不能继续私力救济了。以私力救济为例外，以公力救济为原则，这样的规范安排，就是为了文明、和谐。再看“自由、平等”，民法典就是适用于平等主体间民事法律关系的，即便你是国家机关，只要进入了合同关系，原则上就应该是一个平等关系。也正是因为如此，虽曾有很多怀疑的声音说，国土局出让一块土地的使用权给普通公司，这怎能是平等的关系呢？但在经过长久的讨论和质疑之后，最高人民法院仍旧坚持，这主要还是平等关系里的民事合同，有关诉讼应由民事法庭受理，而不是行政法庭。其他如“公正”和“法治”这样的关键词就不用多说了，而“诚信”则直接成了《民法典》第7条的“诚实信用”原则，并在后面的规范中不停地出现。除了社会主义核心价值观与民法制度的对应之外，后文还将阐述，民法典与人文教化的紧密关联，而民法典在人文教化方面的一个重要调节器，就是设置了善良管理人标准。

（一）两个共同体：法律共同体与法律人共同体

在民法典颁布之后，法治中国应如何发展的问题，是我们作为老百姓，或者作为普通的法律人，都应当深入思考的。笔者认为，一个法治国家其实首先呈现为某种“人法合一”的状态(或曰“境界”)。在当代法治国家，不管是法律人还是其他普通民众，都将与法融为一体，这是两个共同体的沟通。第一个共同体是法律共同体，这是一种意义共同体。比如，西方法哲学家凯尔森、齐佩利乌斯等都指出，法律共同体类似于音乐会，其间所有乐队指挥、乐手、歌唱家及听众，都是为了那个音乐的脚本而来，共同分享了其意义。法律共同体作为一个意义共同体，不管其具体成员在这个法律系统中扮演着什么样的角色，从国家机关公务人员到普通老百姓，无不分享了这个法律脚本包括民法典的意义。因此，中央和习近平总书记指出，要让民法典“走近人民群众的身边，走进青少年的课堂”，同时严令所有国家机关“都应当尊重人民群众的民事权利”。这就是创造条件让共同体成员都按照其不同的角色，接近这个脚本，理解其共同分享的意义，然后又造就一个更具凝聚力的意义共同体——法律共同体。

第二个共同体是法律人共同体。如前所述，在民法典分编立法的过程当中，就全民讨论征集到的立法意见多达上百万条，其中合同编所得意见却只有504条，这个反差是饶有趣味的。依笔者所见，它恰恰凸显出法律人共同体相对于法律共同体的独特价值。参与立法大讨论的人们依其常识和法感情很可能精确地把握了一点：对那些最能反映民法典私法自治特性的核心领域，许多东西民众只需掌握基本的原则、理念，而不用探究细节，因为民法典说到底是个裁判法，最关键的是假如人民群众要打官司，两造进入这个作为裁判法的沟通场景里，最后获得的裁判结果不悖于前述原则、理念。

（二）"人法合一"：作为裁判法的沟通场景

从裁判场景中可以看到这两大共同体是如何运作的。例如，某甲对某乙不满，告去法院，庭审时法官居中听审、裁判，原告和被告又分别有自己的律师，与法官均属法律人共同体成员。除了这些在场的参与人之外，还可能会涉及在空间上或时间上的延伸。在空间上，除了听审法院之外，可以延伸到上诉法院乃至最高审级的法院，以及其他可能也在处理类似案件的本法域乃至域外兄弟法院，还有那些密切关注同类主题的法学学者。在时间上，则不仅在本法域因为上诉沟通至最高审级法院的立场，因为遵循先例而沟通至未来出现的类似案件，还可能因规范体系的继承、移植特性，沟通了古往今来、东西方的人类共享的民法智慧。而且每一次当事人告去法院，都必然要恢复到刚才所讲的听审场景，法官居中，而有两造诉辩，并一次次沿上述空间、时间轴上下延伸开去。如上文所述，民法规范的形成规律是自下而上的，要从人民群众的行为、诉求背后去发现事物的本质，然后淬炼出其中的规范意蕴，淬炼所得可能形成法典的某个措辞或者注脚。当另有丙、丁、戊因类似的案件来打官司时，很有可能将从在先案件的终审判决中汲取相应的规范启示。这些规范启示通过法律人共同体的加工而直接成为人类民法智慧的一个遗传基因。

这个沟通的时空之轴超越了国界，嫁接了古今，融合了两大共同体。因为当我们把人民群众纳入视野，如当事人、旁听庭审的人、看新闻读报纸的公众等等，则目光所及无不是法律共同体成员。法律人共同体掌握着法律话语系统，这套话语系统因不停地淬炼和积累而越来越体量惊人，并顺应潮流不断发展。另外又回到上文所说的关键之处——任何案件都得要经受得住一般老百姓正义观念和法感情的检验，“不能悖于原则、理念”。假如打完官司得出的结论让大多数老百姓觉得这是“葫芦僧判葫芦案”，那就极有可能真判错了。不管你在法律人共同体那一套话语体系中解释得如何天衣无缝，都不顶用。除非你能够说服人们(当然有时候确是如此)，让他们经由你的论证抵达更深刻更广阔的正义体认，转而认同最初感觉意外的结论。这样一来，两个共同体才能相互耦合而顺利运作。

（三）法治与教化

“人法合一”及两个共同体的沟通兼顾了法治与教化。上文讲到，在体验法律共同体的具象时，西方学者专门提及音乐会这么一个具象。音乐会即“乐”，而民法典如上文所述与古代的“礼”相交通，在中华法系古代的教化系统当中，礼和乐是相辅相成的，故《礼记》中必有“乐记”。这种观念之比较，名之曰“通感”也好，或谓中外制度理念的偶合也好，都反映出民法之治和礼治均需借助教化功能同化其共同体，该教化功能与其所要追求的规范目标是相通的。毛泽东主席在其诗作《送瘟神》里提出，“六亿神州尽舜尧”。此语源自孟子所讲的“人皆可以为尧舜”(《孟子·告子下》)，这是我们在礼治时代的重要理想——要人人争做圣贤。这当然是关乎教化的。民法典也承载着类似的理想，即要求我们所有的人都做善良的人，可以称之为“一般理性人”，其古老的名字源自罗马法上的“善良家父”，当代法上经常以“善良管理人”称之。所谓“善良管理人义务”，实则是民法设置的判断责任有无的基础性标准，围绕这个标准，民事单行法以及民法典配备出很多与教化相关的东西。“善良管理人”毫无疑问应当善待自己的家人，对于自己的合伙人或契约相对人也都必须善良行事，要多关注他们的安全。当我的合同相对人到我这来接货的时候，我一定要想着他别出事，更不用说我交给他的货不能有瑕疵。把这些综合在民法以及民法典中，便为其撑起了一个总体的形象，通过相关条文的运作，启动前述两大共同体的耦合运作机制，它就可以深入人心，让老百姓知道自己按照民法典的要求，应当如何正确地行事。正如孔子所云，“举直错诸枉，能使枉者直”(《论语·颜渊》)，朝着这个方向不停地努力，法律共同体将越来越稳定，越来越同质。

（一）”一带一路“与制度融合的先锋

上文所及还只是在中国疆界之内，民法典应如何运行，如何推动法治中国不停地走向发达。在这个关键的历史时刻，应超出疆界之外，进一步展望民法典与未来“新共同法”的共同前程。民法以及围绕民法所展开的私法体系，极具国际趋同性特点。早在19世纪耶林就已讲到，“商人已经成为我们这个时代的主角”。商业文明天然地需要超越疆界，追求自由的发展，而在这个发展的过程中，就特别需要私法体系提供制度支持。“一带一路”伟大构想提出要加强“五通”，其中每一“通”都与民法理念的沟通紧密关联。而“一带一路”建设秉持的“共商共建共享”原则，也与前述民法规则配置原则深相契合。民法作为制度先锋促使各民族国家相互加深理解，将可循前述原则至少就交易法领域沿“一带一路”形成一个同质的共同体，这是各法域内部两大共同体的域外延伸。

观照这个超国界交易法共同体的前景，我们当然要博采众长，继承人类一切优秀的法治文明成果。不过，光靠继承、接纳显然不够。比如，就上文述及的瑕疵担保责任，即便是那些先进法域也只是停留在提供各种救济措施，这些措施究竟应如何分层，仍莫衷一是。至于买方要在多大程度上去积极发现某种瑕疵，以及必须在多长时间内通知到对方，这些问题多有争论。甚至在立法政策上还有更值得反思的地方，比如相应规则普遍都偏向于保护卖方，以至于在“与基于错误的撤销权”等制度发生竞合的情况下干脆不承认竞合而直接否定后者，这种规则设置未必符合公平正义的理念，很可能只是因为代表卖方的压力集团具有更强的立法游说能力而已。可以说，两千多年的智慧积累也没有完全解决问题，反而留下了艰巨的发展任务。诸如此类的问题，这都需要在继续创新中解决。

（二）新共同体与大国担当

作为一个复兴大国，至少有三大优势决定了我们是可以担当重任的。第一个优势是，法律人共同体人员多。民法虽是描摹着人民群众的行为，淬炼其中的规范意蕴，但是这种淬炼不是照猫画虎，而是需要高度智慧的。要能够在人民群众没有看到的地方揭示事物的本质，而且还要把它联成一个完整体系，并用以说服民众。这些繁重的工作需要有相当体量的专业队伍，只有较大的国家才有足够的资源来供养。第二个优势是，大国有更丰富的案型。比如，我国网上公开的裁判文书即将超过亿篇，案型覆盖面极广。其中很多案型可能在其他较小国家几代人都未必遇到，但是在我们这里却可能顷刻之间已屡见不鲜，一次次地发起前述庭审的“沟通场景”。经由体量庞大的法律人共同体提炼和加工，规范体系中有创造力的东西将不停地涌现。第三个优势是政治优势。在欧洲统一私法进程中，许多问题因几十个法域“平等”地商谈而不知所终，或者不得不放弃真正的最优方案而满足于妥协。我国民法却因大一统的优势可以光明正大地取法乎上，而且可借助改革开放的共识真正实现“稳定性与适应性的统一”。

基于如上三大优势，中国民法在未来打造新共同法的进程中大有可为。共同法原本出自欧洲。在欧洲第一波民法典浪潮之前，各地教会法和封建法等各自为政，人们经常抱怨，早上出发马匹还没换就已跨越了十几个法域，适用十几种法律，生意没法做，于是就找到了一个共同的规范智慧渊源——罗马法。到了萨维尼的弟子温德沙伊德时，就有法谚云，不带温德沙伊德的体系书就不要进法庭。后来西方学者们评价说，温氏的体系书实际上综合了后世法典、法典评注以及最权威的判例。这是共同法凸显智识权威的一个超级典范。人们常讲要打造良法善治，要体现法治的权威。这个“权威”在民法典的场域里有两大体现。第一大体现就是智识权威。民法规则的形成是十分繁重的智力劳动，需要有更高的境界，更宏观的视野，更精致的思路，提出更有说服力的方案。能否做到这些，直接决定某个法学学者以至某个法域在法律人共同体商谈中的价值。为什么我们经常要学习德国人和法国人的民法制度，为什么拿破仑在死之前会声称自己最伟大的遗产是拿破仑民法典？这首先是因为他们民族经由世代努力形成了比较有说服力的方案体系。到了新时代，中国作为一个大国，需要打造“具有中国特色的民法话语体系、理论体系，并沿“一带一路”推荐给其他民族国家选用，这也正是一个智识权威体系。另一大体现则是政治权威。法国民法典及德国民法典近一两百年来的成功移植，也是因为在近代史上法德二国被认为是成功的国家，其法院判例被认为是具有政治权威性的判例。随着综合国力的攀升，我们当然不必要求别人遵循我们的规则，但是经过我们长久商谈努力打造出来的权威规范，也要大胆地推荐给其他国家择用，借此加深了解，让大家都从善如流，增进整体福祉。在这个过程中，法学学者群体辅助最高人民法院用好民法典，打造权威的判例系统，又是融贯智识权威与政治权威的重中之重。经过不懈努力，最高人民法院的判例与我国民法应该也可以像罗马法以及号称“当代罗马法”的美英法判例那样，贡献于全人类法治文明。新共同法将成为商人和资本沿“一带一路”没有隔阂的制度语言，促进更有效的沟通。

伯尔曼总结西方法律传统主要特征时，将法律的学术化作为其特征之四，“法律被看作历经数个世纪发展的整体”作为特征之五。这种法学与法律共生共荣的局面在民法领域又尤为显著，因此，民法又有“法学家法”之称。从更宏大的视阈来看，这也是中华法系制度文明的重要特点。中国礼教时代的经典评注采经史互证和章句注释，兼具考镜源流、整理文献及揭橥意旨的功能，与当代大陆法系的法典评注极为神似。早在东汉经学昌明时期，经师注《尚书》“粤若稽古”四字即可达10万言，与当今法典评注释“诚实信用”四字动辄10万言，何等神似。乃至数百年前的《皇清十三经解》与当今最大规模的《施陶丁格民法典评注》在“体量”及内容上，都有同样的震撼性效果。这种现象或许足以表明，我国制度文化在传统上与法学实证主义有着极相类似的基因，古今同慨，这可能也是民法学在我国新时期法学勃兴过程中大行其道的原因之一。在民法典成功编纂之后，中国民法学及民法学人共同体任重道远，其近期发展要务大致有二：一是借重请求权方法等体系建构模式，促使民法典在实践操作中不断融贯纯熟；二是进一步融合两大法系的既有智慧，保持中国民法发展的良好势头。

（一）请求权方法的兼容

后法典时代的法律实证主义和法学实证主义都借助请求权方法增进了“实证”色彩。鉴于民法的裁判法属性，德国法采取了“请求权-抗辩(权)”的构造模方式。相应地，在方法论上，那些有着完整的请求权要件和效果的法条被称为完全法条，反之则为不完全法条。请求权规范链条在方法论上介于“面对个案时发现并适用规范”和“加工及编纂规范”，即针对个案寻找请求权基础法条，并以此为核心辐射到法典各部，将与之有关的规则都撷取出来，加工、编纂成请求权规范链条，使之成为针对个案量身打造的法律依据。这种方法同时也践行了施塔姆勒的法律适用理念——“民法的每一次适用都是整部法典的适用”。通过运用这种方法——“在无穷无尽的个案处理中不停地对法典剪辑拼装”，每次法律适用都使法条运用到实处，法律人共同体不仅可以解决了个案纠纷，也不断加深对法典的理解。如此循环往复，学说、判例自然高度“实证”地附着在法条体系之上，彼此互证了对方的有效性。请求权方法缘起于温德沙伊德从罗马法抽取的请求权思想，因契合于裁判法攻防理念及民法专业化的“实证”要求，在后法典时代大放异彩。

日本法晚近采取要件事实论的构造模式，在某种意义上也可以说是请求权方法的升级版。这两种方法都有一个特点，即就请求权规范链条可以安排完整的环节，并就任一环节配备抗辩、举证责任，使民法立法对未来裁判法运作更有想象力，民法学习也有了突出的实战性。因此，梅迪库斯以请求权基础方法构造的教科书《民法基础》在德国法律职业资格考试“国家考试”中应用广泛，日本法学教育也广采要件事实论。

在法学实证主义的背景中，请求权基础方法仍可沿用，但又要强调的是，请求权基础规范不只是存在于法条当中，而更多地要以法教义学体系为根据。例如，德国法上的诚实信用原则，为诸多请求权提供端口“驳入”法条体系，事实上也就是在法教义学、判例体系中生成的请求权基础。这其实就涉及什么时候可以动用原则或学说、判例生成新的请求权基础的问题，对此，英美法“禁反言”原则的发展颇具启示价值。英国的“禁反言”原则长期仅可作“盾”之用，即只能借以抗辩，而作“矛”之用，长期以来是不被允许的，这要到晚近美国法上才有转机。从原则中推演出请求权基础，也应提防“向一般条款逃逸”，要用尽具体规则及一般的扩张解释手段，这也是出于维护“实证”色彩及法安定性的考量。

请求权规范链条思维使论题目录思维变得多元。一方面，可以通过建构请求权“要件”将一批论题内化到请求权规范链条的一个个环节；另一方面，就具体单个环节，借助不确定概念、一般条款等技术，以“要素观”容纳一批论题，并在此环节运用动态系统论等方法寻求建构的稳定性。申言之，法学建构也将不再局限于传统的概念法学式的意涵，而在论题目录上起到一个“编程”的作用。因此，不只是方便涵摄的要件化的概念建构是建构，在各要素之间厘定动态的呼应、消长关系也是建构。

（二）锐意创新与发展

“能不动就不动”“宜粗不宜细”，这新旧两条“心法”决定了当下民法学已经取得的成果中，有相当一部分应当进入法典却不得其门而入。而且，法典原本又不应追求大而全，不应将法学发展所得悉数纳入条文，当下民法学已经取得的成果中，相当一部分不必入典。

当前不少与民法“大传统”相龃龉的实践问题都是未了之局，它们可能是民法大传统始终未能思虑妥当的，也可能是嗣后随着时代变迁而变得不够妥当的。在法律史上，此类问题屡见不鲜。例如，德国民法典出台不久，施陶布就提出给付不能和给付迟延二分的给付障碍法不够周延，还应增添积极侵害债权，从而将瑕疵给付、加害给付、给付拒绝等容纳其中。不过，民法从近代发展至今，更应重视的，应该是随着时代变迁而从妥当变得不够妥当的问题。

这是我国民法切入大传统并做出重大创新的契机。我国民法若要有所作为，就绝不可闭目塞听。知识经济、信息社会、环境安全、劳工权益、社会保障等等新主题已经不断地使民法本体空洞化，并在民法本体之外海阔天空地创造新世界。民法典一边维持着年代久远的概念体系的体面，一边在这个概念体系中说着荒腔走板的新东西。如果把民法典的纸面条文比作电脑界面所现内容，则电脑内部的程序已因各类插件急剧膨胀而彻底混乱了，此时若仍想简单地靠局部法解释工作来解决纸面条文和内部体系的对应问题，就像仍然幻想靠摁鼠标“刷新”来结束混乱一样，可能得到的不是成功对应，而是死机。在这种困局之下，人们会不由自主地想，若是有个人工智能可以自己在电脑内部不停地重新体系化，而最终使页面与内里对应起来，那该多好。在法律世界里，万千学人投身其中的法教义学工作就是这个“人工智能”，经其长时段、全方位、深层次的对话和沟通，有望重整体系，使之与页面互相顺应而重新对应起来。可是这个“人工智能”的开启，需要以法学实证主义保证其可能性。若是拘泥于法条主义或前述第一种局部工作的思路，则绝无可能。

遵循法学实证主义道路，当代民法学应如19世纪法学实证主义先哲那样，勇于担当，陶熔万物，造就新体系。一些经典法域的权威学者，已经表现出这种治学道路的自觉。例如德国的弗卢梅、卡纳里斯等人在传统民法之外，融贯企业法、商事行为法、票据法，菲肯斯切尔甚至将经济法总论纳入到自己的领地。至于英美法系的杰出法官们，他们作为“法律帝国”的“王侯”，更是融贯法理、传统民商法与知识产权法、反垄断法，其著作与判决文书简直是商人、市民生活行为规范的百科全书。

从实践出发，直面问题，推出中国方案，并不意味着标新立异、割裂传统。霍姆斯曾云，即使将普通法全部抛弃，另起炉灶，仍可遵行先例重建普通法。在中世纪的欧洲，当然也可以抛弃罗马法，纯靠本地习惯法慢慢爬行。但是当罗马法的智慧迅速在法律教育领域占据制高点之后，其优质体系就不可能再容许前述“爬行”。所以，我们不仅在民法典编纂过程中，“系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”，而且在民法典推出之后，未来在创新和发展时也要博采众长。

这个博采众长的样本范围自然是十分广泛的，完全应该笼罩两大法系。这一努力过程将可以在制度碰撞中得到自主创新的启示。例如，将英美法系的第三人获益合同与大陆法系的利他合同予以比较，后者重视受益人是否取得了针对债务人的直接请求权；而前者既重视上述直接请求权的情形，又重视虽无直接请求权、但因债务人积极作为而将受益的情形，还重视因债务人不作为义务之履行将受益的情形。因而，上述英美法制度可以大幅度开拓大陆法系既定规则的思路，英美法是在更实质的层面考虑意定受益人与附带受益人的区别，使得那些因其诉讼导致债务人或司法机关不合理压力的受益人被排除。这其实也是因积极作为而受益的情形，但只是因难以控制范围而成为附带受益。一方面，使得管辖与不管辖的判断标准更实质化；另一方面，也缩短了纳入遗嘱起草律师责任、股票或不动产评估师责任等“专家责任”的论证过程。只要虑及大陆法系就专家责任要绕道侵权责任与合同责任之争、纯粹经济损失赔与不赔之争，即可明了，英美法的上述做法对思路拓展何其重要。

另外，有些成文法系所忽略的制度，在判例法系却因判例对个案冲击的敏锐性而被捕捉到，这在未来打造“一带一路”共同法时甚值关注。例如，在双务合同中，如果业主的付款义务以承包商提供建筑师监理证明为前提，那么在未作协议变更的情况下，若期间未届满、此前提条件尚未成就，业主能否单方放弃监理证明的提供？能否在放弃之后又撤回放弃？若能撤回又应如何保障承包商的信赖及缓冲期的需求？若期间届满，该前提条件仍未成就，业主能否放弃监理证明的提供？若可以放弃，那么何等行为可被视为“放弃”？放弃后还能撤回吗？这些问题在成文法系一般都是“合同变更”大斗篷之下的糊涂账，英美法系借“放弃”和“选择”概念的区分作了精细的厘定，甚至可以在单方意思表示及信赖保护的基础上提供创新契机。这些在我国民法典编纂时显然无暇顾及，但在未来民法发展中则应积极探索。

在这个过程中，“古为今用，洋为中用”可谓博采众长的取法标准。实际上，西方的伟大法儒们当年也在罗马法复兴中遵循了同样的取法标准。从萨维尼、耶林、温德沙伊德等人的代表性作品可以看出，他们虽然也借助历史学家研究史料、文献的方法，但是他们的目的并不是恢复历史的真实面目，而是借古喻今，研究的是“当代”罗马法。在方法论上，相对于评注法学派，“目的法学”派更有时代情怀。耶林能竖起“目的法学”的大旗，导引整个当代法学方法论，也是法学世代精神的一个缩影。在时代吁求面前，历史法学派顺应罗马法复兴的潮流，以文献剔抉爬梳为起点，充分利用罗马法的智识权威、智慧宝藏，及罗马法源杂糅之间的创新空间，通过概念建构营造了规范体系。这个学术主导的规范体系与当时现行法的运行紧密关联，故“学说汇纂法学”盛行时期被认为是法学实证主义的时代。

上文已屡屡涉及“法学实证主义”这个术语，这也是笔者长期倡导的民法及民法学发展道路。为了探明此路，曾努力沟通基础法学与制度研究，从法史学、法哲学、法学方法论及法社会学等多个维度描述其规定性。法学实证主义意味着承认更多的资源具有法源意义，但是这些资源作用的方式和分量可以不同。对待“法”和对待“制定法”的态度，要予以区分。法学实证主义和法律实证主义均属法实证主义。法实证主义在传统上又可以分为经验的法实证主义和逻辑的法实证主义，前者是指类似耶林后期的法学、利益法学、自由法运动、经验的法社会学，重归纳，注目实然；后者是指概念法学和纯粹法学，重演绎，注目应然，但对生活视而不见。法律实证主义偏重后者，法学实证主义则兼顾前者与后者，所以在对待“法”的问题上都是实证态度，二者兼取逻辑的法实证主义所共享的。但是，在对待“制定法”的态度上却容有不同。也正是在此环节，可以看出哈特在英美法系语境里所谈论的“法律实证主义”，与德国法在制定法称雄的语境里所谈论的“法律实证主义”，其意义大不一样。刨去纳粹司法的阴影带给德国“法律实证主义”的污名，哈特之所以不停强调自己更愿意是——比别人所认为那般程度更高的——法律实证主义者，而德国法的法律实证主义简直成了过街老鼠，很大程度上是因为在判例法语境里“法律”二字远非“制定法”所可比拟，而“制定法”可以在判例的生成、运用中纳入许多柔性因素。无论用什么语言表达，凡属死抱住制定法不放的理念在当代法哲学思潮中均已遭受摒弃。20世纪初叶，黑克提出利益法学“两线作战”——一面与概念法学斗，要求避开“颠倒法论”；一面与自由法学斗，要求“法官受制定法拘束”，要法官做“思考的服从者”，与立法者处在“主人和仆人”的关系。特别是在“目的解释”究竟是锁定“主观目的”还是“客观目的”的问题上，黑克旗帜鲜明地要求回溯历史上的立法者的主观意思，而抨击“客观理论的四大论点”。到了后来的评价法学，黑克的“主仆比喻”遭受抛弃，法官被认为不应局限于“思考的服从者”的角色，而要扮演“类似于立法者的角色,按其自己的理念担任法律的发现者与续造者。他应该从法律出发，连同于法律，必要时并且超越法律，而在一个无止境的过程中将新事物带到现实中”。另一个需重点斟酌的，是拉德布鲁赫对待制定法的态度。他提出“拉德布鲁赫公式”的初衷，是为了避免法律实证主义对恶法的盲从。但是，是否真如其所言，要达到“不能容忍的地步”才能偏离制定法？虽然这一理论上看上去很“高大上”，与权力分立和法治国的基本原理捆绑在一起。但是付诸实践，却多有脱节。例如，前述德国司法实践对《德国民法典》“给付不能—给付迟延”二分体系的背离，对“仅表示错误可救济”规则的背离，凡此等等，都不可能达到上述“不能容忍的”程度，但是前述背离又难谓不妥。此处仍应落脚于制定法中立法者的裁断究竟是技术性的，还是政策性的。若是前者，作为“事后诸葛亮”的法官应更有主动权，因为会在技术上使制定法提供的规范更为完善。若是政策性裁断，直接关乎利益冲突和价值判断的，法官修正时应更为谨慎，此时以“拉德布鲁赫公式”为判断标准，应较为稳妥。

西方当代法哲学认为，法学实证主义只是法律实证主义、法实证主义等术语的陪衬，没有独立地位。但是，征诸法史及比较法可知，法学实证主义恰是那条曾被寻得、旋又迷失的“何天之衢”。在萨维尼要求缓行法典化时，他在期待根植于罗马法判例资源的法学早日汇成“活法”的洪流。在温德沙伊德完成了集大成的潘得克吞教科书，转而支持实则在智识上主导法典化时，他在期待德国民法典这朵“浪花”在“活法”河流中承前启后、继续推进。然而，法典化之后却中流横断，萨维尼、温德沙伊德、耶林等等伟大的名字和他们闪耀着智慧的著述都被从“现行法”文献中剔除。民法学人剩下的营生就像基尔希曼所描述的那样，作稳了“法学的蛀虫”，专挑那些因立法者的疏忽带来的不健康法条下嘴。120年后，拉伦茨这样的大师显然不满足于基尔希曼所描述的“法学蛀虫”地位，愤愤然仍不忘撰文批驳。但是，拉伦茨并没有参悟透彻，他和他的同仁们已经选择了基尔希曼所描述的道路之外的另一条道路，亦即向先法典时代先贤走过的法学实证主义道路回归。但即便伟大如拉伦茨，也并没有悟透其依据所在，所以这种复归是不自觉的，缺乏整体观照的。更何况，此一时彼一时也，当下的“复归”实已并非回到过去，也不能回到过去。所以，此处在民法典颁布这一关键的历史时刻所探索的，乃是中国民法(或“一带一路”伟大构想中世界民法)自己的道路。