专题| 劳东燕：责任主义与过失犯中的预见可能性

责任主义与过失犯中的预见可能性

作者：劳东燕，清华大学法学院教授，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”青年学者。

来源：《比较法研究》2018年第3期，第46-64页。感谢刊物编辑部的授权和供稿！

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摘  要：预见可能性在过失犯构造中体系位置的混乱，根源于传统理论未区分过失的认定与过失的归责。作为经验事实范畴的预见可能性，仅对过失归责的判断产生影响。预见可能性具有超越于过失犯的一般意义，它构成刑法中自我答责的正当性门槛。立足于法律中个体的形象从道德主体向社会主体的转变，需要引入社会的维度，倡导责任的社会化理论，以行为是否背离社会的规范性期待作为罪责的基本内容。责任的社会化理论，努力将罪责的概念与一般预防的目的相协调。一种既能发挥刑罚限制机能又能兼具预防有效性的责任理论，具有相对的合理性。依托此种理论框架，对预见可能性因素的重新定位，合乎责任主义的要求。直面我国实务中的乱象，在处理过失案件时，有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别化处理。

关键词：预见可能性  过失犯  责任主义  自我答责  功能主义  预防刑法

从过失犯理论在当代的发展历程来看，它的归责结构经历了两个转变，即从主观归责为重心到客观归责为重心的转变，以及从结果本位到行为本位的转变；与此相应，传统上作为归责判断之核心因素的预见可能性，宜定位于客观归责层面的行为归责环节，而预见的内容则限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的对法益的不容许风险。 过失犯归责结构的转变，以及由此导致的预见可能性体系地位的变化，是将预防的目的性考虑融合于相关教义学理论建构之中的结果，是预防刑法内在要求的体现。总体而言，这样的理论发展，不仅意味着过失犯的归责标准经历了重构，由于偏重于考虑社会对刑法系统的功能期待的一面，它还意味着，刑法归责的门槛有所降低，相比于之前，行为人可能更易于被认为越过归责的门槛。许玉秀教授在评价客观归责理论时曾经指出，客观归责只要证明行为的“危险性”即为已足，从这一点来看，客观归责不尽然是限制构成要件适用范围的要素，表面上判断客观构要件合致性，多增加一道手续，实际上，透过这个要素把原先需要切实证明的因果流程予以简化，透过“危险”的概念，使得证明更加容易。 由于过失犯归责结构的转变与预见可能性体系地位的变化，与客观归责理论的兴起之间存在密切关联，并且后者实际上主要适用于过失犯领域，许玉秀教授的这番评价，其实也可理解为是针对过失犯的归责理论而言。

在此前的研究中，笔者提出，对结果的具体预见可能性并非责任主义原则所要求，不构成刑法归责的正当性基础。 然而，相关的研究并未进一步论证，在过失犯中，对预见可能性体系地位与预见内容的重新界定，是否有违责任主义原则。这无疑是需要做认真探究的问题。一种强调功能化与预防有效性的过失犯理论，如果有违责任主义的要求，势必欠缺相应的正当性基础。在此种意义上，探讨责任主义与过失犯中预见可能性之间的关系，实质上是在处理功能化的过失犯归责理论的正当性边界问题。作为此前相关研究的续篇，本文第一部分讨论预见可能性与作为刑法归责一般原理的自我答责思想之间的关系；第二部分回答将预见可能性定位于过失犯不法的行为归责的环节，是否与责任主义要求相违背的问题；第三部分回归实践，运用重构后的过失犯理论对争议案件进行分析，认为有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的过失案件作区别化的处理。

值得指出的是，过失犯中的预见可能性经常与预见义务纠集在一起。实际上，有关预见的问题应当区分为两个层面：一是应否预见，即预见义务的判断；二是能否预见，即预见可能性的判断。就二者之间的关系而言，前者涉及规范性的判断，后者则涉及经验层面的事实性判断；同时，只有在肯定存在预见义务的基础上，才需要进一步作是否具有预见可能性的判断，即二者存在严格的位序关系。在处理过失犯的案件中，预见义务一般不单独拎出来讨论，在进行预见可能性的判断时，人们实际上已然肯定行为人具有预见义务。因而，有必要强调指出，本文所谓的预见可能性，指的是预见问题中第二层面的内容，它属于经验事实判断的范畴。

一、重构后的预见可能性与刑法中的自我答责

在传统过失犯理论的框架中，预见可能性的体系位置一直含混不清。一方面人们将预见可能性当作过失本身的内容，另一方面又在随后的因果关系与结果归责的判断中用到预见可能性，似乎预见可能性是万金油，既可以在过失的认定中承担作用，又能够在过失的归责判断中发挥功能。这种混乱源于传统理论未对过失的认定与过失的归责进行区分。实际上，过失的认定与过失的归责指向的是不同的问题。本部分在区分过失认定与过失归责的前提下，提出预见可能性不属于过失认定的因素，而只在过失归责中需要考虑，即它属于影响归责判断的因素。在此基础之上，本文对过失犯领域之外，刑法理论中需要考虑预见可能性的情形进行梳理与分析，发现相关情形均涉及归责判断的问题。鉴于预见可能性具有超越过失犯领域的意义，有必要对预见可能性与刑法中的自我答责之间的一般关系进行探讨。基本上，对二者的关系可以做这样的界定：作为经验事实范畴的预见可能性，构成刑法中自我答责的正当性门槛。让行为人对行为时缺乏预见可能性的行为及危险现实化之后的结果负责，将会因缺乏正当的事实基础而有失公正。

（一）过失不法阶层需区分过失的认定与过失的归责

秉持传统立场的学者，往往以过失犯的本质在于发生了不该发生的结果，或者以过失犯属于结果犯且过失犯的未遂犯不罚为由，倒果为因地认为过失（实行）行为的存在与否取决于构成要件结果的实现，从而否定过失（实行）行为的独立意义。 有个别论者甚至进一步主张，过失犯没有自己独立的行为，也没有实行行为。 

此类观点存在明显的疑问。一则，从基本逻辑来看，必然是行为在前结果在后，是行为引发结果，而不是相反。无论后续的结果有没有出现，行为只要实施完毕，就是客观的存在，结果如何不可能改变作为已然客观事实的行为本身的性质。认为结果反过来成就（实行）行为的观点，违背教义学的基本逻辑。二则，在行为人严格遵守行为基准或安全规则的情况下，倘若出现法益侵害结果便要追究行为人过失犯的刑事责任，则这样的追究无异于结果责任，难言正当。比如，医疗领域中，医护人员并未违反手术操作与术后的管护标准，但仍出现患者死亡的结果，而该死亡结果属于此类手术中能够预见的小概率事件。按论者的逻辑，岂非要追究医护人员过失犯的责任？动辄涉及刑事责任，如此高危风险的医护职业，恐怕人人都要避之不及了。三则，认为强调过失行为乃至实行行为没有实际意义的论断，违背刑法规范作为决定规范的属性。决定规范是指引作为规范对象的公民实施或者不实施某种行为的规范。涉及过失犯罪的罪刑规范，显然应当同样具有决定规范的性质。而作为决定规范的刑法规范，势必只能在行为实施之前发挥作用，一旦行为实施完毕，它就犹如离弦之箭，行为人本人对其后的因果流程很难再有完全的控制。因而，否定过失行为的意义，就等于否定了过失犯罪的罪刑规范作为决定规范的属性。四则，这样的论断对法益的保护极为有害，从刑事政策的角度来看也颇不明智。认为过失犯的本质在于结果而不在于行为的观点，容易纵容行为人的侥幸心理，同时它也在向人们传达这样的信息：只要法益侵害结果不发生，自己便可为所欲为，无需顾及社会生活交往中的各类行为基准。这就等于是将法益保护的防护线推后至侵害结果临近发生的那一刻。从法益保护的角度来看，前述界定必然会降低“过失”的概念对一般人的人身与财产法益的保障功能，而这种使“过失”贬值的做法没有宪法上或刑法上其他基本原则的依据。 

综上可见，传统理论对过失的界定，既有失公正也缺乏预防效果。如许迺曼教授所言，“在道路交通以及在许多职业活动领域，由于是一再重复的行为，就算有过失也很少引起危害的结果，如果依照传统过失观念，刑事责任只有在结果发生时成立，那么在大多数过失而未引起危害结果的情形，是不会有强力威吓效果的。人们甚至可以引用旧有的目的主义观点并主张，这种传统概念是不公正的，因为过失是否引起危害结果将完全依赖于偶然的事实，以致同样的危险行为，其刑事责任却由于偶然的后果而部分成立，部分不成立。” 这意味着，在过失犯的构造中，行为具有独立于结果的存在意义，它的认定自然也不依赖于实际结果的出现与否。在过失行为成立而实际结果未出现的场合，行为人之所以不构成过失犯的不法，不是因为欠缺过失行为，而是因为作为客观构成要件要素之一的结果要素不具备。只有这样来思考问题，才符合教义学的体系逻辑要求。同时，未来的刑法立法上倘若出现过失危险犯的模式，也完全能够据此得到合理的解释。实际上，对于过失犯的不法而言，行为的意义甚至于要大于结果的意义。这样断言，其理由不仅在于，单是依据结果难以辨识行为人的行为究竟成立故意犯的不法还是过失犯的不法，还在于结果完全可能是容许的风险所导致，它的出现与否根本就不影响不法的判断。

说到底，前述认为过失行为缺乏独立意义的观点，乃是源于对过失的本质存在理解上的偏差所致。过失的本质在于，行为在客观上偏离一般的行为基准。这种行为基准源于每个个体所承担的社会角色。毕竟，个体并不是作为孤立的原子，生活在这个世界，而是构成社会关系之网中的一个个节点。一个社会若想要正常的运转，就必须存在相应的行为基准；只有这样，作为社会成员的个体之间，才能进行顺畅的互动与沟通。在此种意义上，行为基准本质上是要解决人与人之间互动和交往的稳定结构问题。在一个高度抽象与复杂的风险社会中，就更是如此，人们之间想要形成正常而稳定的社会交往，就必须解决人际互动的双重偶联性问题。所谓的双重偶联性，是指在一个社会中，一个人的行动必须要考虑到其他人的行动才能确定。 双重偶联性的困境与博弈论中的囚徒困境在性质上比较相近，只是抽象程度更高，且更具普遍化的指涉意义，因为前者被置于社会中个体之间互动的层面，并不局限于特定的领域。在抽象的互动模型中，互动双方采取行动必须以对方的行为为前提，如果对方的行动不稳定，难以给一方以稳定的预期，那么这一方也很难采取行动。 基于此，众多行为基准的存在，为构建稳定的社会信任机制所必须，旨在降低人与人之间互动与沟通的成本，以规制个体的以自利的理性算计为基础的交往模式所可能带来的混乱与失序。

行为基准所承担的这种社会功能，意味着它必然是指向一般人的，而不可能针对特定的个人。也只有具有一般规范特性的行为基准，才可能实现行为基准所承担的社会功能。因而，过失的成立，必然暗含着与社会一般个体的比较：行为人未能遵守，或者至少是偏离了一般人应当遵守的行为基准的要求。而这样的行为基准，既可能表现为日常生活中的注意规范，也可能表现为行业注意规范，或者是以前置性法规面目出现的行政性的注意规范。在判断此类规范是否具有刑法上的行为基准的品质时，一般需要结合规范保护目的，也即规范所指向的保护客体来确定；只有那些旨在保护相关法益的注意规范，才可能构成刑法意义上的行为基准。这意味着，过失的认定，必然是一种客观的判断。此处所谓的客观，不仅意指有无过失是相对于一般人而言，而且是说，有无过失乃是着眼于行为客观上是否偏离行为基准所作的判断。

与过失的认定仅限于某一构成要件要素是否具备不同，过失的归责探讨核心是，在存在过失行为且其中的危险已然现实化之后，同时又具有预见可能性的情况下，能否在不法意义上要求行为人对相关行为及其结果来负责。这实际上是在分别确定客观构成要件与预见可能性存在之后，进一步判断二者之间是否合致的问题，也即是否成立不法意义上的过失犯罪的问题。在此种意义上，不管是将预见可能性定位为规范性的主观要件，或是不承认过失犯存在主观构成要件，只要涉及不法意义上的过失犯罪是否成立的判断，就必然需要检讨预见可能性与客观构成要件之间是否合致的问题。

故意犯与过失犯在不法归责结构上存在重大的差异，故意犯属于意志归责的类型，而过失犯则归于规范归责的类型，这导致二者在犯罪构造上大不相同。 但是，无论是故意犯还是过失犯，其间都涉及归责的判断，二者在判断方法上不可避免地具有相似性。这就使得过失的认定与过失的归责之间的区别，比较接近于故意的认定与故意的归责之间的区别：故意的认定关注的是故意的有无，只能采取行为时的标准，涉及故意犯的主观构成要件要素，即故意是否具备的问题；故意的归责则是要解决客观要件与主观要件之间的合致性问题，关注的是在客观构成要件与主观构成要件分别合乎特定犯罪的构成要件的情况下能否成立一个故意的既遂犯罪问题。 尤其是，倘若将预见可能性定位为过失犯构造中的主观要件的话，则过失的认定与过失的归责和故意的认定与故意的归责之间，在分析逻辑的相似度上就会更高一些。

（二）预见可能性作为刑法中自我答责的正当性门槛

如前所述，过失的认定属于双重意义上的客观判断。过失的归责则有所不同，其中必然蕴含一定的主观性要素；当然，这种主观性要素未必是在单纯的心理学的意义上而言。这是由刑法归责的一般原理所致。

以自我决定为根据的自我答责是刑法归责的一般原理：自我决定是主体基于对自由的普遍承认和尊重，而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现；当一个人用行为制造了与他人的关系，自我决定也就是行为决定。 自我答责的思想实质上是要求风险自负，理由在于，“当我们肯定每个人都是自由人的时候，也就是肯定了其以行动实践生活规划的权利，然而，此一行动并非只会产生正面效应，也会附带负面效应，特别是在一个与他人一起生活的世界，这个负面效应时常会以他人法益风险的形式而呈现，因而如果我们肯定，当负面效应发生在行动者个人利害关系范围的时候，是行动者自己不得不负担的生活成本，那么当负面效应发生在他人利害关系范围的时候，也同样应该是行动者要负担的生活成本。风险和自由是不可分的，而很清楚的是，一个想要享受自由的人，必然也要负担成本。” 这样一种以自由理念为基础的自我答责思想，不仅适用于对行为人的归责，也适用于被害人的自我答责；同时，它在整个不法层次上都能够有所作用，不仅会影响结果归责的判断，也会影响行为归责的判断。有论者质疑将被害人自我答责的思想仅限于结果归责环节的做法存在问题，其核心根据正在于，建立在自我决定权基础上的自我答责乃是归责的一般原理，不可能只在决定结果归责的时候产生作用，而无法在决定行为不法的时候产生作用。 

风险自负的思想，要求行为人对自我决定的行为及其结果负责时，至少需要行为人在行为当时，对行为的注意义务违反性及其所蕴含的导致法益侵害的危险具有预见可能性。正如许玉秀教授所言，从“人为自己意志的创作负责”的共识出发，对于刑法中的归责入门门槛而言，重要的不是行为人有没有实际认识，而是客观上有无认识可能性。 这种意义上的预见可能性，虽然与结果相关，但并不指向实际发生的结果，指向一般性、抽象的可能发生的结果便足矣，故而，它的更准确的表述，是对行为所蕴含的法益侵害结果的危险的预见可能性。也只有行为人对行为的注意义务违反性及其所蕴含的对法益的危险有所预见或者至少具有预见可能性，刑法才能对行为人科处避免行为的动机形成义务与相应的结果避免义务。若是行为时根本就无法预见注意义务的违反性与行为所蕴含的法益侵害的危险，刑法却仍向行为人提出不予实施或者应当实施相关行为的诫命，便不当地干预了个人的自治空间。这样的诫命在现代社会必然缺乏正当性基础。也正是基于此，日本学者将此种意义上的预见可能性要求，解读为是缘于“法不强人所难”，认为根据“法不强人所难”，不能要求行为人避免不可能认识到的危险性，因此，即便要对行为人科以结果避免义务，该义务也应该限于为了避免行为人原本能够认识到的危险性。 本文认为，从“法不强人所难”的原理出发，固然也能得出类似的结论，但这一原理的内容比较含混，并未真正点出阻却归责的实质性根据；况且，从通常的理解而言，“法不强人所难”，主要是作为期待可能性要求的另一种表达而存在。从自我决定权为基础的自我答责原理出发，来解读行为时的预见可能性要求，是更为妥当与合理的路径。

总而言之，从刑法中自我答责的原理与相应的风险自负的思想出发，个体在实施行为时存在对行为所蕴含的法益危险的预见可能性，是让其对相关行为及其结果负责的正当性基础。过失犯中要求在行为当时具有对行为的义务违反性及其所蕴含法益危险的预见可能性，实质是在要求，行为人对相应的行为与之后的危险现实化过程具有支配可能性。在此种意义上，预见可能性其实划定了个人负责的范围，超越这一范围的归责，会因丧失事实基础而面临正当性上的质疑。可见，过失犯中，预见可能性只与过失的归责有关，而与过失的认定没有关系。若是预见可能性与过失的认定有关，便难以理解，为什么实施故意犯罪的行为人履行了预见义务，反而具有更高程度的不法与罪责。同时，预见可能性虽在归责层面发挥作用，但它只构成使归责变得正当的事实基础，无法进一步成为归责判断的标准。有无预见可能性是一个经验事实层面的问题，而能否进行归责则是一个规范判断问题。认为预见可能性是一个同时包含事实判断与规范价值判断的标准的观点， 实质上是认为预见可能性既构成归责的事实基础，又构成归责的判断标准。然而，作为一个经验事实范畴的预见可能性，不可能承担起规范层面归责判断标准的重任，这种将归责的事实基础与归责的判断标准混为一谈的做法，其谬误之处犹如利益法学既将利益视为评价对象又将利益当作评价标准那样，违背教义学体系逻辑的基本要求。

不难发现，作为刑法归责的正当性门槛的预见可能性要求意味着，只有在行为时可预见的，才是意志上可支配的，从而是刑法上可归责的。正因为预见可能性具有为刑法归责提供作为正当性门槛的事实基础的地位与作用，所以，它具有超越过失犯领域的一般意义。但凡涉及不法层面的行为归责与结果归责的情形，都需要考虑预见可能性的因素，它构成归责的外在边界。这些情形包括：（1）结果加重犯中，加重结果能否归责于基本犯行为，要求考虑行为时的预见可能性。（2）传统的因果关系理论，在判断是否中断因果关系时要求考虑预见可能性，包括相当因果关系理论中的相当性判断，其核心内容也是预见可能性。虽然传统刑法理论经常是在对具体结果的预见可能性的意义上使用这一概念，由此甚至导致将因果关系的判断与罪责判断混为一谈的论断， 但它同样是在客观（构成要件）归责的层面来运用预见可能性，将之作为归责的外在边界。（3）特定的故意犯罪类型，如丢失枪支不报罪与滥用职权罪等，最终发生的危害结果能否归责于行为人的丢失枪支行为或滥用职权行为，取决于该结果是否在行为时所可能预见的危险的范围之内。（4）打击错误中，因打击偏差所导致的结果能否归责于行为人的行为，一般需要以预见可能性的范围为限。（5）因果关系流程错误中，由因果流程偏差导致的危害结果是否归责于行为人，取决于该结果是否是行为人行为时所可能预见的危险的现实化。（6）防卫过当与避险过当的情形，行为人是否成立过失不法，必须考虑预见可能性的问题。（7）挑唆防卫的处理中，对挑唆人的防卫权的限制或否定，也应当以预见可能性的范围为限。如果相关侵害是挑唆行为相当且可预见的结果，挑唆人便不能进行正当防卫，相关的侵害行为及其造成的结果，只能由挑唆人自我答责。（8）假想防卫与假想避险中，行为人是否成立过失犯罪，同样需要考虑预见可能性。（9）共同犯罪中出现行为过限时，能否要求其他共犯人对过限行为及其结果来负责，也会涉及预见可能性的问题。

二、重构后的预见可能性合乎责任主义的要求

作为刑法归责的一般原理，建立在自我决定权基础之上的自我答责思想，不仅适用于对不法层面的归责根据的解读，也适用于对罪责层面的归责根据的把握。换言之，自我答责乃是作为上位的概念与范畴而存在。这也是为什么本文要先行对预见可能性与刑法中的自我答责的关系进行交待的原因。不法层面的归责探讨的核心是，实际出现的结果能否视为是行为人行为的作品，而罪责层面关注的则是，是否特定的行为人主观上具有可谴责性，从而应让其来对不法负责。责任主义的要求本质上涉及让特定的个体对不法负责是否公平的问题。本部分立足于法律中个体的形象从道德主体向社会主体的转变，认为过失犯的罪责问题对传统的责任主义构成重大挑战，有必要重新理解与界定责任主义的基本内容；在此基础上，进而回答重构后的预见可能性是否合乎责任主义要求的问题。

（一）社会的维度与责任主义的基本内容

传统刑法理论中的责任主义，将罪责的本质理解为是意思自由的滥用。这种意义上的罪责，一般称为主观责任论，它以行为选择上的意思自由为前提，要求行为人至少认识或预见到其行为会侵害法益，并具有选择避免实施相应行为的现实可能性。 这种责任论乃是古典自由主义理论的产物，故只有放在古典法律范式的框架之中，对其基本特点才能获得更为真切的理解与把握。

古典法律范式以意志论为基础，它具有三个主导特征，即公法与私法之分、个人主义以及信奉法律解释的形式主义。意志论旨在确立这样一种原则，即法律应该基于有利于个人自我实现的共识。根据意志论，政府应当帮助人们实现意志，而对人们意志的限制之所以必要，仅仅在于能够使他人同样实现自己的意志。 无论是国家还是个人，都作为人格享有者而存在，法律据此而被认为是主权者的命令，是主权者意志的体现。这样的一种法律范式，关注的仅仅是国家与个人之间的二元关系，并对个人作完全原子化的界定。对于古典法律范式而言，只有国家和个人才具有真实的法律意义。古典法律的意象便是自然个体与主权国家的二元结构，团体也是通过自然人的想象而被拟制为法人；在古典法律范式下，“社会”是公民个体展开竞争的自由进出的场所，它只具有抽象的时空含义，即指由一系列法律主体与法律行为所构成的时间之流和空洞的法律空间。 

不难发现，古典法律范式的突出特点便是“社会”的缺席，个人被当作原子化的存在，其作为社会成员的社会性的一面遭到忽视。因而，个人所具有的责任，不可能是对社会的责任，而只能是作为一个道德主体的责任。当个人滥用意思自由时，他便背离作为道德主体的义务而被认为有主观上的过错，从而产生个人责任的问题。由此可见，古典法律范式奉行的是一种以独立意志人格为前提的责任概念，并且，责任的概念总是同过错的概念联系在一起。 与之相应，彼时刑法中的责任主义，不仅是一种个人责任与主观责任，同时也是一种道义责任。

不难发现，意志论的个人主义面相，导致其忽视人际之间的相互依赖，法律上也相应容忍许多反社会行为的存在。在某种意义上，它只“适合”19世纪上半叶的社会和经济条件，随着城市化、工业化、组织化的社会以及市场的全球化的发展，以意志论为基础的古典法律范式，很快面临来自社会法学的挑战。 在社会法学思潮尤其是社会连带法学的影响下，“社会”获得全新的法律维度，并开始承担重要的法律功能：“社会”不再是古典法律范式中那个空洞的过渡环节，而是新型法律范式下法律主体与国家主权双向沟通必经的中转场所；社会在国家权力主导下实现法律规范层面的组织，国家又通过法律的社会渗透展开其治理机制。 由此，社会法学扬弃原子化个人的思考方式，在个人、社会与国家的三角关系中，重新考虑法律范式的构建。这种新的法律范式力图将社会的维度整合于其中，通过对法律的社会嵌入性改造，实现法律与社会的良性互动，以便应对不断加深的法律现代性的危机。 

可以说，社会法学宣告了“社会”的崛起；而“社会”的崛起，不仅暗示着国家、社会与个人之间的法律关系经历了深刻的变化，也意味着国家的角色逐渐从主权者转变为公共服务的提供者，意味着国家治理机制的重大转型。以“公共服务”概念取代“主权理论”，导致对整个现代公法的重构性理解，公法因而不再被认为是规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系，而成为对于组织和管理服务来说必不可少的规则体系。 于是，法律从主权者的意志的体现，一跃而变为服务于社会目的的手段。过失犯在刑法中的兴起，正是因应这种趋势而出现。说到底，过失犯的构造中所蕴含的行为人与一般人之间的比较结构，以及过失的判断中为什么必须引入一般人的标准，都可以据此而获得合理的解释。这种想象中的一般人形象，能够遵守社会通过刑法而提出的规范性要求，凸显的正是个人的社会性的一面。

由是之故，个人在法律上的身份，出现从道德主体向社会主体的重大转变。个人法律身份的这种转变，不仅对于私法领域的所有权神圣、契约自由、侵权责任等理论产生重大影响，也深刻地改变了包括刑法在内的公法的基本架构与运作逻辑。就责任而言，由于强调个体的社会性的一面，个人未能履行其作为社会成员的义务，便属于对社会有亏欠，从而引发国家对个体的法律谴责。在刑法领域，责任论由此而经历了客观化与社会化的过程。尽管责任主义的大旗仍然高扬，但它明显已然偏离以道德主体为基础的主观责任论与道义责任论。罪责的内容中加入了社会的要求与利益，其考察重心，也从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到其有没有按社会所期待的一般人那样，运用自身的认识能力与控制能力。 诚如有论者所言，一旦罪责评价需要与处于行为人位置的一般人联系起来，就必定要提出一个一般的而非个别的标准。 如此一来，责任主义所谓的可非难性，便难以认为是行为人对主观意思自由的滥用，确切地说，是在于行为人未达到社会的规范性期待。

既然犯罪具有社会性的意义指向，是人际互动与沟通过程中的产物，刑罚也是社会的，是共同体对实施犯罪的个人发出的谴责性宣告，则刑法中的罪责概念也必然蕴含社会性的成分。换言之，罪责必定是相对于社会而言的，旨在表达行为人使社会期待落空的评价，故而不可能采取行为人的一元视角来构建。就此而言，在构建罪责的基本内容时，必须引入“社会—个体”的二元关系视角，将社会的维度整合于其中。晚近以来刑法理论中发展出来的功能罪责论，明确地要求将预防目的整合在内；由于预防目的指向的是社会面向的预防性利益，功能罪责论实质上不过是罪责概念进一步社会化的产物。以滥用意思自由为基本内容的责任论，其采取的个人主义进路因此存在重大的疑问。实际上，滥用意思自由之所以具有可谴责性，归根结底是因为行为人在有能力遵守的情况下，背离社会对其提出的规范性期待的要求。试想一下，若是社会未通过刑法规范对行为人提出相应的期待，则其主观上对意思自由的滥用，根本不可能引发刑法的谴责。可见，将刑法中责任的内容定位在意思自由的滥用上，并没有真正抓住其内在本质。在过失犯成为举足轻重的犯罪类型的今天，此种责任论还犯了以偏概全的错误。滥用意思自由之类的表述，分明是以故意犯罪作为原型解读得出，根本无法涵盖过失犯罪的罪责内容。无论是故意犯还是过失犯，其值得谴责之处恰恰在于，行为人本来有能力按社会对其的规范性期待来行事，但却背离了这种规范性期待的要求。在此种意义上，对于当代的罪责概念而言，如果非要强调其反伦理性的一面，则其违背的并非个人性的伦理，而是社会性的伦理。

（二）罪责概念、一般预防与预见可能性

本文所主张的责任的社会化，是基于功能主义的立场，从刑法系统作为法律系统的子系统，需要承担稳定规范性期待的功能 的前提出发，而对罪责理论进行反思性重构的结果。它与传统刑法理论中的社会责任论存在重大的差异。不可否认，二者在对罪责概念的诠释中，均引入了社会的维度。但是，责任的社会化理论，关注的中心对象仍是行为而不是行为人。它关注的是行为本身是否背离规范性期待，而不像社会责任论那样，以人身危险性为中心，注重的是行为人在未来的再犯可能性。同时，责任的社会化理论，努力将罪责的概念与刑罚目的，尤其是一般预防的目的的考虑相协调，而社会责任论则基本上是以特殊预防的目的性考虑来填充罪责概念的内涵。

在一个预防导向的刑法体系中，对罪责概念与刑罚目的关系的分离式处理容易引起质疑：一方面，如果忽略罪责原则，则刑罚缺乏存在的正当化根据；另一方面，如果罪责原则限制能实现目的的手段到一定程度，并发挥其重要性，而不再是空洞的概念，则刑罚可能无法达到目的。 由于当代刑事政策的基本走向是从特殊预防转为一般预防， 罪责概念与刑罚目的的关系问题，因而主要表现为罪责与一般预防之间的关系。晚近以来刑法理论上的发展趋势，是认为有必要将二者融合在一起，由此导致责任论的功能化。我国有学者指出，“将罪责原则嵌入预防机制并不是为了掩饰国家刑罚目的理性和评价理性的冲突，罪责正义与预防思想本来就不是严格对立的，相反它们是相辅相成的。罪责正义如果不服务于预防，就成了为罪责而罪责，那么在以保护法益为己任的现代刑法中就没有地位了。相反，如果预防没有罪责思想的支持，在使公民承担刑事责任时不重视罪责正义，那么就损害了加固和保障法信任的目标。” 诸如此类的表述，非常鲜明地体现了融合论的立场。当然，融合论的立场，其具体构想可能不尽相同。比如，在罗克辛这里，预防与罪责各自独立，二者共同发挥作用，由此而构成答责性阶层；在雅各布斯那里，预防与罪责则是合一关系，积极的一般预防的考虑全盘取代了罪责概念原本的内容。 

在刑法体系日益走向功能化的今天，罪责概念想要独善其身，摆脱功能主义进路的影响，既不现实，也不可欲。有鉴于此，在罪责与预防的关系上，责任的社会化理论同样采融合论的立场，其构想则基本上处于罗克辛与雅各布斯之间。一方面，它强调罪责概念的构建应当是功能主义的，但个人预防的思想不可能具有作为功能概念的支柱的作用， 需要着重考虑的是一般预防的目的，避免罪责原则的内容与刑罚的目的之间产生冲突。另一方面，它主张罪责是作为预防的前提而存在，罪责具有独立于一般预防的内容。因为“如果罪责内涵完全取决于外在因素，包括国家、政治等目的，就会致使罪责概念总是处于不断变动的境地，可以根据任何政治或国家目的来调整罪责的内涵，也就难以保障罪责对刑罚限制的机能”。  

责任的社会化理论，坚持罪责概念的刑罚限定机能，认为刑罚目的不能赋予罪责概念以相应的内涵，充其量只能指引罪责概念的构建。罪责被认为具有独立于预防的内容，即背离社会的规范性期待，对这样的行为人进行罪责的宣告，有利于向公众传递与确证法规范的效力，从而起到一般预防的效果。这意味着，罪责概念具有指导行为的效果，但它只是作为启动预防机制的必要前提而存在，罪责本身不等于预防。这样的一种责任论，不仅与罗克辛的构想有所不同，也区别于雅各布斯的功能责任论。在罗克辛的构想中，预防必要性被界定为与罪责相并列的要素，罪责本身的内容则不受预防目的的影响。对此，可能的疑问在于，为什么目的论思考只能及于不法阶层的归责理论，而不能适用于罪责概念的构建？由于在罪责概念上没有贯彻目的论的思考，在此种意义上，罗克辛的所谓目的理性体系的构想，充其量只是完成了一半，在理论逻辑上并不圆满。而雅各布斯的功能责任论，在让罪责的内容完全附属于刑罚目的的同时，势必面临这样的质疑：若是按照一般预防的社会需要来确定罪责概念的内容，罪责的限制刑罚发动的机能必然丧失殆尽。

应该说，在预防刑法的背景下，一种既能发挥刑罚限制机能又兼具预防有效性的罪责概念与责任理论，具有相对的合理性，能够实现正当性思考与目的性思考的协调一致。与此相应，探讨责任主义与预见可能性之间的关系，有必要放在这样的理论框架之内来进行。

如果说责任主义中所谓的可谴责性，指的是行为人让社会对其的规范性期待落空，那么，有关预见可能性与责任主义之间的关系，便是要处理行为人是否有能力遵循这样的期待的问题。毫无疑问，只有行为人本来有能力遵循社会的规范性期待，对其进行谴责才具有起码的正当性基础。这也是以自我决定权为基础的自我答责原理的必然要求。说到底，具备遵守社会的规范性期待的能力，意味着行为人能够于行为之前在内心形成反对动机。正如论者所言，主观上欠缺反对动机，是故意犯与过失犯两者共通之要素；应当形成反对动机而实际上欠缺反对动机，是行为人成立刑法上的罪过的前提，而所谓应当形成者，缘于行为人已经预见或本来能够预见结果之发生。 这意味着，刑法中的“应当”性义务，需要以行为人有能力遵守相应的义务为前提，否则，法规范对其提出的期待便属于强人所难。对此，我国台湾地区学者有更为明晰的表述：“有侵害意义的认知，或者有能力产生侵害意义的认知，就表示有能力不实现规范所拒斥的侵害状态而违反规范，而此一能力，是科以刑法义务的前提。”  

从罪责的作用机制来看，其谴责的重心显然放在行为决意与行为之上，而非之后发生的具体因果流程及其结果。罪责的作用机制决定，在能够预见行为的注意义务违反性及行为所蕴含对法益的不容许风险的情况下，行为人便有义务运用这种能力，并在此基础上调整与改变自身的行为决意，在内心形成反对动机。换言之，在此种情况下，法规范将期待行为人放弃行为的实施，以便为他人的法益提供必要的刑法保护。这样的期待对于行为人而言绝对算不上是苛求。从根本上而言，这是由风险社会的归责机制所决定。在风险社会的背景下，一个公平的归责机制要求每个个体都合理运用自身的控制能力，对自己管辖范围之内的事务负责，也只对自己管辖范围之内的事务负责。这既是个人作为社会成员的义务，也是其作为社会主体应享有的权利。也只有这样，在一个高度复杂与不确定的社会中，人与人之间的交往与互动才可能形成稳定化的结构。倘若法规范上允许行为人在能够预见行为的注意义务违反性及行为所蕴含对法益的不容许风险的情况下，进一步实施相应的行为，这就等于将他人的法益任意地暴露于行为人所实施的行为的威胁之下。问题在于，作为相对方的他人，是互动关系中更为无辜的一方，其凭什么接受这样的不利待遇？可见，基于归责机制的公平性考虑，不应当允许将行为人所创设的为法所禁止的风险，让更为无辜的相对方去承担，以免对其合法权益的保护主要取决于偶然的幸运。不然，刑法对行为人与相对方施加的便是不平等的保护，而这种保护上的不平等，并无任何正当的理由与根据。从罪责的限制刑罚发动的机能，根本无法推导出相对方有义务容忍这种不利待遇的结论。

以上论述表明，只要行为人在行为时能够预见行为的注意义务违反性及行为所蕴含对法益的不容许风险，刑法上对其未形成反对动机进行谴责，便合乎归责的公平性要求。不止如此，罪责层面所蕴含的预防效果的实现，也仅以行为时的抽象预见可能性为必要。成功的预防目的的追求以人类行为是可掌握和可避免为前提， 而只有行为时可预见的，才是可掌握与可避免的。结果的避免可能性以预见可能性为前提，欠缺预见可能性，自然也就欠缺结果的避免可能性，在此种情况下，刑罚的施加将没有意义可言。可见，行为时具有抽象的预见可能性，是刑法规范作为决定规范或行为规范对公民发挥行为指导功能的基本前提。刑法预防机制的正常运行，也仅以此为必要，不需要行为人进一步对具体因果流程及实际结果具有预见可能性。因为预防机制乃是通过影响潜在的一般人的行为决意，通过让后者在内心形成反对动机而发挥其作用效果的。并且，也只有将预防的第一道防线设在行为实施之前，而不是结果出现之前，刑法才能够更好地承担起稳定规范性期待的功能，实现对法益的最大程度的有效保护。反之，取消预防的第一道防线，意味着行为人将结果的不出现主要寄托在侥幸之上。从刑事政策的角度而言，显然不应纵容人们的此种侥幸心理，否则贻害无穷。这还不只是影响个案正义的问题，而是会严重危及整个社会交往与互动机制的稳定。

综上可见，责任内容的社会化并不意味着，罪责不应按行为人个人的能力来确定，而应根据社会的需要来决定。谁如果按照社会的需要，而不是按照行为人的个人能力来进行归责的话，那么，国家的干涉权不应妨碍公民自由之利益这种具有本质性意义的限制原则，就被取消了；同时，这样的做法会导致个人的工具化，而这是违反人性尊严的。 

按笔者的构想，两阶层的过失模式更为合理，亦即，在不法层面引入一般人的视角，在罪责层面则回归行为人的视角。具体而言，在构成要件阶层，针对过失要素，需要考察的是，在相应的生活领域中，认真且有洞察力的相关人员，在该行为情况下，本来是否能够和必须认识到该风险；到罪责阶层，则应考察，按照标准人格（Maßstabsfigur）的相应要求，具体的行为人当时是否有能力认识到该风险，并对之加以避免。 个别化理论采取不同的义务标准，会使得规范失去引导功能，因为发挥预防功能的规范必须对所有对象一体适用。 基于此，个别化理论及相应的一阶层的过失模式，为笔者所不取。

在两阶层的过失模式下，不法层面的预见可能性可称为客观的预见可能性，而罪责层面的预见可能性则称为主观的预见可能性。客观的预见可能性主要是行为归责环节需要考虑的因素，但由于行为归责是作为结果归责的前提而存在，故预见可能性既可能影响行为归责，也可能影响结果归责。在确定过失不法成立之后，只要行为人具有责任能力，原则上便推定其具有罪责。换言之，过失不法与过失罪责之间，存在类似于推定的关系，判断罪责时一般不需要再考虑与预见可能性相关的问题。例外的情形仅限于，行为人的认知与控制能力低于一般人的水平，而其较低的认知与控制能力又并非可责于行为人的因素所导致。在此种情形中，需要特别考察，基于行为人的认知能力，为一般人所可能预见的行为的义务违反性及其所蕴含的法益危险，对该行为人而言是否也具有预见可能性。这是一种主观上的预见可能性。如果答案是否定的，则由过失不法得出过失罪责的推定便被推翻，应当得出行为人缺乏罪责的结论。需要指出的是，假如行为人的认知能力低于一般人的水平，是由于可责于行为人的因素所导致，比如，行为人因吸食酒精或毒品而导致自身的认知能力低于一般人，则此种情形仍不能阻却过失罪责的成立。

三、预见可能性与过失犯罪案件的区别化处理

对预见可能性的重新定位，势必影响对过失犯罪案件的分析与处理。在清理传统的预见可能性理论并确认重构后的预见可能性合乎责任主义的要求之后，本部分尝试回归实践，对我国刑事实务的立场进行考察，并反思其存在的不足。在此基础上，将重构后的理论运用于过失犯的实务案件，对涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别性的处理。

（一）我国司法实务的立场及其不足

我国实务在处理过失犯案件时采取的是什么立场，这一点比较难以作出全面而准确的判断。从最高人民法院所刊发的一些典型案例的判决与理由解说来看，可以说是接近于新过失论的立场，即偏重客观注意义务的违反。 同时，尽管在实质上偏向于新过失论，但当前实务在处理过失类案件时，无论是概念用语还是思维方式，仍然深受传统的以预见可能性为中心的过失犯理论的影响，给人以旧瓶装新酒的感觉。多数过失类案件的判决理由及相关的解说，往往仍然套用主观上的过失之类的传统术语，围绕主观上的预见可能性本身展开入罪与否的论证。当然，偶尔也会有法院明确表示采纳新过失论的立场。 此间的疑问在于，预见可能性因素在我国过失类案件的实务处理中究竟扮演的是什么角色？

由于我国实务总体上采取的是旧瓶装新酒的策略，这加剧了预见可能性问题上的混乱。这种混乱主要表现在：首先，对预见可能性的内容在理解上并不统一，有的判决立足于行为时，将预见的内容理解为行为的危险性或抽象意义上的结果； 有的判决立足于裁判时，对结果做非常具体化的界定，甚至将现实的因果流程也纳入预见的范围。 其次，对个案中预见可能性有无的论证相当任意，基本上都是套话式的说明，与适用四要件体系进行论证时所采取的套路差不多，说服力较弱。这也使得在同一案件中，在对被告人能否预见的判断上经常得出相反的结论。再次，将主观过失意义上的预见可能性的判断与刑法因果关系的判断混在一起，且对二者作正相关意义上的处理。值得注意的是，我国实务中对于刑法因果关系有无的判断，往往不是从相当性的角度入手，而是以必然因果关系说与偶然因果关系说的名义来展开。在排除结果归责时，通常会以行为与结果之间缺乏必然因果关联为由进行否定；在确认结果归责时，则又不再坚持必然因果关系说，而是以存在偶然性的因果关联为由予以肯定。这在根本上取决于相关判决对被告人刑事责任的有无所持的看法。最后，有的判决以违反注意规范的论证来代替主观过失的认定，往往由客观上违反安全规范，直接得出被告人主观上存在过失的结论，对其主观上究竟是否具有预见可能性并不进行专门的论证。

可以说，我国实务对预见可能性因素的随意理解与定位，基本上是主流过失犯理论之乱象的折射。如此一来，不仅难以有效控制司法中的恣意，无法确保处罚范围的合理性，可能导致结果责任，而且难以对案件中的争点问题作出准确的定位以展开有针对性的探讨，严重妨碍教义学的基本功能的实现。这些基本功能至少包括：以可预期地适用法律的保障为“法治国的功能”、以使得平等对待审查具有可能性的整体系统为“控制功能”，以及以既有知识水平具有秩序性及可支配性为内容的“减负”功能。 按笔者对预见可能性的定位来展开对过失犯案件的探讨，将有助于控制司法的恣意，同时简化案件的审查工作，有针对性地展开对争点问题的探讨。

依据笔者的主张，预见可能性中预见的内容只限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，同时应当立足于行为时的具体情状，从相对具体化的一般人标准出发，对行为人能否预见进行客观的判断。相应地，这种判断需要在和结果及相关的现实因果流程相阻断的情况下进行，不能因为实际发生的结果严重，就反过来推断行为人具有预见可能性，从而肯定对其的行为归责。实务中对一些案件的处理便存在质疑的余地。

以乔伟过失致人死亡案为例……（限于篇幅，略）

    （二）对过失犯罪案件的区别化处理

在过失类案件中，由于预见可能性只是影响行为归责的因素之一，故有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别化的处理。只有这样，才能够对具体个案中的争点问题作出准确的定位，从而有针对性地对不同的案件类型展开探讨，避免当前实务中旧瓶装新酒的做法所带来的混乱。这也是刑法教义学走向精细化研究之后的必然要求。

其一，应当将未制造风险的案件与涉及预见可能性问题的案件相区别。

是否制造风险是行为归责环节经常面临的问题。对于涉及未制造风险的过失类案件，理应以行为根本没有制造风险为由得出阻却行为归责的结论，而不是从预见可能性入手展开探讨。此类案件中，涉及的并非对结果是否具有具体预见可能性的问题，而是行为本身没有违反注意义务规范，从而根本没有制造针对法益的风险的问题。

以陈全安交通肇事案为例……（限于篇幅，略）

其二，应当将制造容许风险问题的案件与涉及预见可能性问题的案件相区别。

在是否制造风险的问题之外，行为归责环节可能会面临行为虽然制造风险，但所制造的风险为法所容许的问题。在此类案件中，完全不涉及预见可能性的问题。也即，行为人主观上是否有预见可能，与能否进行过失犯的归责之间不存在任何关联。即使行为人对于行为所蕴含的风险，甚至于后续发生的具体结果具有预见，也可能阻却过失犯的归责。与前一类案件相比，此类案件同样是由于无法进行行为归责而阻却过失犯罪的成立，但影响行为归责的具体因素并不相同。

以我国台湾地区的一起登高猝死案为例……（略）

其三，应当将涉及规范保护目的问题的案件与涉及预见可能性问题的案件相区别。

在确认行为已制造法所不容许的风险之后，会涉及结果归责环节的问题，即结果是否可视为行为所蕴含危险之现实化而归责给行为人。在过失犯的结果归责环节，规范保护目的是一个必须考虑的重要因素。它涉及的是，行为所制造的风险，是否正好处于所违反的注意规范想要防护的风险的范围。此类案件中，若是从预见可能性的角度入手，相关的探讨必然缺乏针对性，而给人似是而非的感觉。

以穆志祥过失致人死亡案为例……（略）

其四，应当将涉及注意义务违反与结果之间的规范关联问题的案件与涉及预见可能性问题的案件相区别。

在结果归责的环节，除考虑规范保护目的的因素之外，通常还会面临注意义务违反与结果之间的规范关联的问题，即传统理论所谓的结果避免性问题。这是进行结果归责的必要条件。如果无法确定行为的注意义务违反与结果的发生之间存在规范上的关联，也即，即使行为人实施合义务的行为，也无法避免结果的发生，此时要求行为人履行的义务便属于无效的义务，表明注意义务违反与结果之间缺乏不法上的关联，便不应进行归责。尽管在规范关联度的要求上，究竟是必须达到确定或几近确定能够避免结果的发生的程度，还是只要达到明显降低结果发生的风险的程度即可，在理论上存在争议，但不容否认的是，注意义务违反与结果之间的规范关联问题不同于预见可能性问题，前者涉及结果归责环节，而后者涉及行为归责环节，必须严格予以区别。

以赵达文交通肇事案为例……

其五，被害人特殊体质类案件涉及的并非结果归责或主观过失的问题，应当从是否存在客观预见性入手，探讨能否对行为人进行行为归责。

在处理被害人特殊体质类案件时，我国实务依据传统的过失犯理论，有时认为涉及的是主观过失的问题，有时则认为是刑法因果关系的问题。这两种定位都并不准确。实际上，此类案件中，真正的问题在于，是否存在客观的预见可能性从而能够肯定行为归责。在肯定行为归责的情况下，后续的危险现实化的环节无需再考虑预见可能性的因素，只要结果是行为所蕴含危险合逻辑发展的产物，便可认定结果归责。至于客观上是否具有预见可能性，需要采取一般人标准，以行为时理性第三人所认知的事实作为判断的基础。需要注意的是，若是行为人对被害人的体质有特别的认知，此时的一般人标准，便应具体化为对相关事实具有特别认知的理性第三人。通过将行为人的行为与这样的理性第三人进行对照，由此判断可否予以行为归责。

以季洪明过失致人死亡案为例……