《刑法公开课》第2卷上市 | 光圈教授的网红书

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《刑法公开课》（第2卷）

周光权 著

北京大学出版社出版

 - 总  序 - 

自 1999 年 8 月进入清华大学法学院工作以来，在本单位、实践部门及其他高校前前后后讲授的刑法学课程数以千节计，其中有很多思考陆续整理、扩充成现在的文字呈献给大家。由于本书的主体内容来自教学活动 尤其是刑法学硕士生、博士生课程 或与教学紧密关联的科研活动，在正式出版时，遂将之命名为「刑法公开课」。

我一直认为，学术研究以及教学活动都不能停留在抽象的、一般性的讨论中，必须言之有物，因此，本公开课紧紧结合案例讨论刑法学说，以增强研究的实践价值。

对于案例分析的重要性，我国刑事法学界过去一直重视不够，人们习惯性地认为大量案件都是简单案件，可以轻而易举地加以处理；各个案件都是相互独立的，讨论个案对于理论体系的建构意义有限。由此出现了理论和实务各说各话、各行其是、“实践反对理论”的局面，二者的良性互动、共同发展很难真正实现。

在刑法学发展到一定阶段，其理论体系蔚为大观的今天，到了必须深入思考案例研讨方法，注重建立刑法学说和案件处理之间的紧密关联性的时候。

立足于此，「刑法公开课」试图在推动刑法学说和司法实务的互动方面做一些努力，尝试运用现代刑法学思维与方法，对我国司法机关实际处理的大量案件进行反思和评价，熔前沿刑法理论与司法实务于一炉，深入分析将刑法理论运用到司法实务的可行性及其路径，竭力缩小理论和实务之间的差距。

本公开课各讲的难易程度，大致与我在清华大学法学院为刑法学研究生讲课的水准相当，绝大多数的内容可以说是我在清华大学讲课的“原版再现”。

从宏观方面讲，「刑法公开课」有以下特点：

1、始终关注通过前沿刑法理论处理司法难题这一问题。

刑法学以解决各种司法难题为己任，必须面向实践建构合理的理论体系。刑法学必须进行体系性思考。如果不进行体系性处理，就如同在打扫房间卫生时缺乏计划性，结果是有的地方被打扫了很多遍，但有的地方始终很脏乱。

我国每年处理上百万件案件，其中涉及大量疑难复杂案件。对这些案件如何准确处理，往往涉及犯罪论体系、未遂犯论、共同犯罪等问题，而这些问题在理论上有很大的争议。对这些问题的思考，「刑法公开课」并未回避最近十多年来刑事法学界的主要争论，且对相关问题采用了主讲人认为相对有力的学说或相对合理的结论。

例如，在讨论犯罪论体系时，一开始就提到如果将三阶层犯罪论运用到我国司法实务中，其相对于犯罪构成四要件说有哪些优越性；同时，主讲人结合大量司法案例进一步揭示出在实务上分析案件时，应当采取何种可能的进路，才符合阶层理论的要求。通过类似研究，就能够把过去人们视为畏途的“阶层犯罪论的中国化”问题大大向前推进，加速理论和实务的沟通进程。

此外，很多实务上的“难办”案件集中在未遂犯、不能犯、共同犯罪领域，「刑法公开课」也计划进行深入浅出的分析，其中大量涉及前沿刑法理论。

个别坚持“社科法学”的学者认为，“刑法教义学只能有效解决大量常规案件，对于像许霆案这样的难办案件或者其他疑难案件，脱离了政治性判断和政策考量或者脱离了整个中国政治制度运行模式的刑法教义学分析就基本失效，分析结论也显得武断”。

但是，这个说法完全不能成立。理由在于：类似于许霆案的案件，按照现在的教义学完全可以解释得很清楚 ATM机内的财产权归属、改变占有的窃取行为的确定都没有疑问，至于量刑合理化的问题，按照「刑法」第63条第2款“特殊减轻”的规定完全可以妥善解决 ；“社科法学”所批评的刑法教义学“靶子”并不存在，现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合，将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中，重视裁判结论与“国民规范意识”的接近，注重刑法学说的实践面向。“法教义学的任务，就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点，为司法者提供一般性规则。简言之，不断地变疑难案件为常规案件，这本来就是法教义学的‘初心’。”

本书所引用的现代刑法教义学涉及价值判断、重视实践运用可能性，这样的理论顾及方法论的合理性，充分考虑了司法逻辑，有助于解决某些司法难题，尽可能实现刑法学说和案件处理的“无缝衔接”，强调对具体问题的解决必须在刑法学体系性理论中找到位置，平衡好对问题的思考和对体系的思考之间的关系，以最终实现保障人权目标。

2、始终坚守罪刑法定原则。

对何种行为构成犯罪，实务上不能将判断结论建立在某种相对模糊的行为人“很坏”的感觉之上，而必须在罪刑法定原则的指导下，按照分则各罪客观构成要件的要求，通过合理的解释方法得出定性结论，并进行充分说理。「刑法公开课」对具体犯罪的探讨，始终将如何坚持罪刑法定原则作为不可动摇的“铁则”来把握。

3、注重刑法方法论的运用。

在处理案件时，司法人员的有力论证总是与对刑法原理的掌握，对法律解释方法的合理运用，以及对刑事政策的准确把握紧密相关，要对行为准确定性，不能绕开的问题就是方法论。唯有方法论正确，才能确保相关司法裁判经得起历史的考验。

就刑法方法论的运用而言，客观性思考、体系性思考、实质性思考等都非常重要。刑法上的客观判断，不仅仅是如何看待行为、结果以及因果关系的问题，也与法益概念、刑法价值判断等问题有关，甚至涉及如何协调刑法基本立场、刑法方法论和司法逻辑三者关系的问题，我国刑法学应当坚持和发展刑法客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断优先，对行为进行分层次的、价值上的判断。

刑法学上的思考，还必须是体系的思考，确定犯罪成立与否的理论必须与未遂犯论、共犯论一体地加以考虑。实务上分析案件时，也要顾及这种体系性和问题的关联性，如果坚持犯罪四个要件同时具备才成立犯罪，就会发现在共犯问题的处理上会有矛盾之处，因此，实务上也必须充分认识犯罪构成四要件说的缺陷。

4、展示个人的刑法基本立场。

主讲人主张打造具有建设性、尽可能接近和理解司法实务的“行为导向刑法观” 行为无价值二元论 ，并积极与“结果本位刑法观” 结果无价值论 对话，强调发挥刑法的积极一般预防功能。如何使“行为导向刑法观”指导司法实务，是主讲人需要进一步思考的问题。

不过，也有必要指出，对大量案件的处理结果，主讲人的观点和“结果本位刑法观”之间并无差别，因为“行为导向刑法观”原本就重视法益侵害，只是在理论逻辑上强调造成法益侵害的过程 即行为违反规范进而造成法益侵害，从而在法益侵害之外还重视行为样态以及行为实施时的主观违法要素 。

因此，“行为导向刑法观”和“结果本位刑法观”之间原本就不是对立关系，而是交叉、竞合关系，在很多时候二者是高度重合的，只不过在分析问题的出发点、进路上有细微差异。并且，这种差异在很多时候是无关紧要或可以忽略的。

即便您主张或喜欢“结果本位刑法观”，阅读「刑法公开课」也不太会有“违和感”，反而有可能促使您反思建构“结果本位刑法观”这种绝对化理论的可疑之处。

在写作进路上，「刑法公开课」各讲均开门见山地列出研讨案例，然后结合刑法学说与思考方法进行深度研习，尽可能展示解释和说理过程。「刑法公开课」的目标是：协调刑法理论的体系性、一贯性与对具体案件处理的妥当性之间的关系，通过对若干具体问题的思考来点滴推进我国刑法学的纵深发展。

主讲人目前的计划是，在最近十年内，如果时间和精力允许的话，争取将「刑法公开课」出版到四部以上。但愿这一写作计划能够实现。

最后，需要交代的是，「刑法公开课」中所采用的案例大多是经法院判决的真实案件 只有极少数是教学案例 ，并对案件事实进行了提炼，为了使讨论更为深入，对个别案件的事实进行了一些改造 但会对此做相应交代 ；凡是能够查到裁判文书编号的案件，主讲人都尽可能注明；极个别案件可能会在不同章节中被多次提到，但侧重点有所不同，基本不会出现内容重复的现象；对司法机关在各个案件中的认定及处理结论，「刑法公开课」总体上尽可能给予“同情式的理解”，并对裁判结论的合理性作进一步阐述，但也从刑法学说的角度出发对少数案件进行了一定程度的质疑。这些分析完全是一家之言，如有不当，主讲人愿意诚恳地接受各方批评！

愿「刑法公开课」带给您阅读和思考上的愉悦。教学相长，您的倾听和肯定是这个课能够继续讲下去的理由和动力！

第一讲 我国刑法教义学的现状与问题

第二讲 我国刑法教义学的理想图景

第三讲 现代刑法的理念、方法与防止错案

第四讲 刑法软性解释与罪刑法定原则

第五讲 面向司法改革的刑法学

第六讲 疫情防控与刑法适用

第七讲 裁判中的因果关系论及其射程

第八讲 客观归责论与刑法规范判断

第九讲 中性业务活动与帮助犯的限定

第十讲 法条竞合“重法优先”之否定

第十一讲 违法性认识与定罪

第十二讲 量刑何以更精准

第十三讲 “刑民交叉”案件的分析思路

第十四讲 经济犯罪认定的共性问题

第十五讲 危险驾驶罪的认定

第十六讲 过失致人死亡罪的关键问题

第十七讲 黑社会性质组织的非法控制特征

第十八讲 受贿罪的情节

参考文献

关键词索引