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周光权主编：如何解答刑法题？| 刑法教义学的癸花宝典

燕大元照 法学学术前沿 2023-01-13



新书推荐

如何解答刑法题


一本刑法名师心传，一方刑法解题宝剑，一部刑法说理新典


精解51个典型性真实刑法案例

呈现近140个刑法问题交会点

提炼近200条刑法判断规则

瞄准“学习中的重点题+法考中的主观题+实务中的疑难题”

在理论和实践的结合点上传授刑法学习之道


作者简介



主  编


周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授，入选国家百千万人才工程(国家级人选)。第十一届、第十二届、第十三届全国人大代表，第十一届、第十二届全国人大法律委员会委员，第十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会长。最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院特约监督员,担任全国二十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长。主要研究领域为中国刑法学、比较刑法学等。出版《行为无价值论的中国展开》《刑法客观主义与方法论》《刑法学习定律》《刑法公开课》(第1、2卷)等专著十二部;合著、主编、参编刑法学著作三十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文二百四十余篇,获得省部级奖励十余项。


副主编


柏浪涛，华东师范大学法学院教授、博士生导师，第七届“上海市十大杰出青年法学家”。毕业于清华大学法学院，获博士学位；曾在德国波恩大学法学院从事博士后研究。主要研究领域为刑法教义学、比较刑法学等。在《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文三十余篇，出版《错误论的新视角》等专著，参编刑法学著作五部，主持多项国家社科课题、教育部课题等。


杨绪峰，中国政法大学刑事司法学院讲师。毕业于清华大学法学院，获博士学位；曾获国家公派留学项目资助赴日本早稻田大学访学一年。主要研究领域为刑法教义学，在《法学家》《法学》等刊物发表论文数篇，获第五届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖等奖励。



 如何解答刑法题 

序



在最近20多年的刑法学教学过程中，我感触很深的一件事情是：大学里的刑法学教学对体系性的理论讲得比较多，无论是本科生、刑法学硕士研究生还是博士研究生，在学习过程中都自觉或不自觉地将学理论作为首要任务。这样做当然是有道理的，否则，就无法形成“体系的思考”。但是，学习刑法还不能仅仅停留于此。关注司法的态度，审视法官如何思考，对司法实务中的认识偏差进行梳理，培养解决实务难题的能力，注重“问题的思考”，在理论和实践的结合点上学习刑法，从而寻找刑法学发展的契机，其重要性也是不言而喻的。

我经常对学生讲，学刑法就必须去看法院的判决，或者多看一些案例书，这是很重要的方法训练，这样才能充分了解实务，才有可能把刑法真正地学懂弄通。但是，也不得不说，目前绝大多数判决在说理这一点上不尽如人意，有特别大的提升空间；很多案例分析书似乎比较强调结论的唯一正确性，对争议观点的列举虽多，但对分析过程的展示不够充分，也很难看出分析者的刑法方法论。这样说来，阅读判决书或市面上流行的案例分析书的局限性也是客观存在的，通过阅读这些材料系统训练学生的刑法思维，让其找到学习刑法的“感觉”，似乎难度也很大。此外，有的同学参加法律职业资格考试，也苦于无法准确解答刑法主观题，目前的案例分析书籍很难为他们复习迎考提供精准的指导。因此，编写一本如何思考刑法问题、如何解答刑法难题的书就是有必要的。对这一点，蒋浩副总编和我有高度共识，本书在很大程度上也是他多次提议、催促的产物。

根据上述定位，我组织编写的本书就不是一本简单的案例分析书，不是单纯地将案件处理结论告诉读者，而是希望通过清晰梳理面对刑法难题时的思考方法、分析过程，来培养说理的能力。本书对解题方法的探讨，涉及刑法总论和各论，对于本科生、研究生学习刑法，以及实务工作者提高其刑事案件处理能力、水平，应该都会有所帮助。

关于本书的编写，有以下问题需要特别作出交代。


一、关于案例的选择和使用




本书所选取的案例都是司法实务中真实发生的，原则上不涉及教学案例，以确保所讨论的问题无限贴近司法实践。案例来源有：（1）连续出版物《刑事审判参考》中的指导案例；（2）最高人民法院、最高人民检察院的指导性案例；（3）《最高人民法院公报》刊载的案例；（4）地方各级法院判决的部分疑难案例；（5）由于涉及被告人隐私等原因并未公开，但有关报刊、书籍刊载了大致案情的案例。出于在写作中展示问题意识及分析重点的需要，对有的案件的案情进行了适度改编、加工；在每一题的开篇都用脚注标明了案例来源，且对改编过的案例予以特别说明。每一题所讨论的案例都不相同，对刑法知识点的分析也尽可能避免重复。

当然，即便这样，不同章节所涉及的重要知识点仍有可能有重叠或交叉，例如，未遂犯的认定在实践中至关重要，与此有关的案例就可能有多个，不过其侧重点有所不同。全书各题对案情的交代都尽量简洁，仅基于必要性的考虑把主要的焦点展示出来（当然，对于部分经济犯罪的案情交代文字可能会多一些）。

另外，各题作者出于写作需要，对案例交代的繁简程度不同：有的案情略作交代就能够确保后续分析顺利进行，介绍案情的文字就很少；有的问题，如正当防卫的认定、认识错误的处理等，如果不将案件发生的时间、地点、行为手段等交代清楚，后续分析要想得出明确的结论就比较困难，介绍案情的文字就会多一些。此外，有的分析为了对刑法疑难问题发掘得更深，可能对实际案例加工和修改的幅度就大一些；有的涉及多个知识点的刑法题可能由多个实务中发生的案例组合而成。对于读者而言，最为关键的是通过阅读本书提高解答刑法题的能力，而不必过于在意案例的真实与否以及细节详略。


二、关于犯罪论体系






本书在分析具体犯罪问题时，按照阶层论的逻辑和理念进行，尤其重视构成要件该当性的判断，以凸显体系性审查思维方法的优点。

在具体写作时，多数情形下并未使用构成要件该当性、违法性、有责性的术语，但写作者的思考逻辑是阶层性的。在讨论被告人是否构成某一具体罪名或分则的具体问题时，基本采用了“客观构成要件—主观构成要件—犯罪排除事由”的分析进路。犯罪排除事由部分包括违法性阻却事由和责任阻却事由，遇到需要具体分析阻却事由时，直接在正当防卫、紧急避险、责任年龄等概念之下展开写作。因此，本书的写作运用了阶层犯罪论的逻辑，但没有照搬国外的三阶层论。

之所以明确写出客观构成要件—主观构成要件—犯罪排除事由的审查框架，主要是考虑到：本书对刑法问题的解答，既要使初学者在看完案例解析后了解具体的知识点，同时还能让他们在大脑里搭起分析解决案件的逻辑架构。

在很多情况下，被告人有无故意过失是非常清楚的，对于犯罪主观要件，在分析案例时就未作特别交代，有的用一两句话简单带过（如“被告人的行为符合主观构成要件，具有犯罪故意”）。此外，在违法阻却事由和责任阻却事由都明显不存在的场合，就只交代客观构成要件、主观构成要件，仅在对犯罪排除事由存有争论时，才在相应标题下展开分析。

有的案例主要涉及刑法总论问题（如紧急避险是否成立），对此，本书的处理方式是：先交代被告人的行为是否符合客观和主观构成要件，然后再讨论作为违法阻却事由的紧急避险是否存在。在对未遂、共犯等其他刑法总论问题的分析中，由于客观未遂论、共犯从属性等问题成为讨论重点，因此，对构成要件及不法的一般性讨论就相应简化。

有的案件有三个或四个知识点，其中某一知识点特别重要（例如不作为、客观归责）的，就在阶层犯罪论体系的相应位置详细分析该知识点。

我的想法是，通过在具体分析案件时对犯罪论体系的运用，来培养读者在解答刑法问题时“既见树木、又见森林”的能力，形塑读者的现代刑法思维。


三、关于争论观点的处理





由于对多数案例的分析都不涉及“刑法学派之争”的问题，因此，绝大多数章节都按照目前刑法理论的多数说展开。

对于涉及学派论争的部分（如故意的体系性地位、未遂犯、不能犯、偶然防卫、打击错误等），我并没有预设立场，由各位作者根据其学术兴趣、立场等自行判断。当然，对某一问题立足于行为无价值二元论进行写作的，对相反观点（结果无价值论）也会略有交代。例如，关于偶然防卫的案例分析，本书基本采用了未遂犯说的主张，但在分析部分，也会简单提到结果无价值论者中还有学者赞成无罪的结论。有的问题争议很大，也可能采用了开放性结论，或仅表明作者的倾向性态度。

由于有多位作者参与写作，即便对同一知识点，在不同的案例分析中，不同的作者其观点也可能不尽相同（例如，在多个案例中都涉及对结果加重犯的理解问题，对其中的“直接性原理”的要求，不同的写作者分歧就很大），这在理论研究和司法实务中都是再正常不过的事情。法律人的技艺是论证和解释，“真理越辩越明”，必要的论争对于推动刑法学发展、妥善处理刑法争议问题大有裨益。因此，本书并不强求观点的统一，以给读者提供更多思考的空间。

此外，对于检察机关和人民法院对某一案件处理结论不一致的，作者会在写作过程中表明自己的倾向性意见，并对自己的主张尽可能展开说理。比如，针对检察机关起诉故意杀人罪，法院判过失致人死亡罪的案件，在写作时，就会分别检验故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件，并对当前案件与哪一个犯罪的构成要件更加符合进行论证。

本书的撰稿人分别为（以姓氏音序排列）：柏浪涛（华东师范大学法学院教授、博士生导师，撰写第12、13、15、17、18、22、26、33、34、36题）、陈文涛（中国民航大学法学院讲师、法学博士，撰写第14、29、31、41、42、47、49题）、段蓓（上海政法学院刑事司法学院讲师、法学博士，撰写第4、6—10、20题）、方军（中国社会科学院大学法学院副教授、法学博士，撰写第19、37、46题）、孟红艳（清华大学法学院博士研究生，撰写第24、25、30、35、44、45、48、51题）、杨绪峰（中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士，撰写第3、16、23、28、32、38、39、43题）、周光权（清华大学法学院教授、博士生导师，撰写第1、2、5、11、21、27、40、50题）。全书由我先后三次统改定稿，柏浪涛、杨绪峰协助我承担了一部分统稿工作。

本书的编写是一种尝试，错讹在所难免，我和其他几位作者都诚挚期待读者们不吝赐教！


周光权

2021年9月8日于清华园


如何解答刑法题   

本书站在刑法学科前沿，结合阶层犯罪论的逻辑和理念，对我国司法实践中真实发生的案例进行系统分析，以培养学生的体系思维能力和解答疑难刑法题的能力。


本书所选取的案例涉及刑法学总论、各论的重要知识点；从各题中的关键词能够清晰看出，每一个案例都至少有三个以上的问题点交会。每一题均按照“案情简介、分析思路、具体解析、规则提炼”四个步骤进行写作；其中“分析思路”部分特别注重展示合理的犯罪成立理论，贯彻先检验不法要件，后判断责任要件的进路，完整反映分析、思考过程。


本书对于法学本科生、研究生和刑事实务工作者完整理解犯罪论体系，系统训练刑法思考方法，在刑法学习中牢固掌握重点内容，在法律职业资格考试中准确解答刑法主观题，以及在司法实践中针对疑难案例尽可能无遗漏地、系统地检验客观和主观的犯罪构成要件要素，具有重要指导意义。


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