青博荟 | 冒名入学行为的刑法规制问题

编者按

《刑事法学研究》以关注中国问题为导向，立足我国国情和刑事法治建设需要，着力打造精品栏目——“青博荟”，以期为刑事领域的青年才俊提供专属的学术研讨平台。

专栏第一期围绕“冒名入学行为的刑法规制问题”展开讨论。

随着“苟晶案”“陈春秀案”等冒名入学案的调查结果的公布，围绕“冒名入学行为规制问题”展开的讨论也逐渐回归理性，共识与分歧也逐渐清晰。一方面，在冒名入学行为的规制必要性上基本达成共识；但另一方面，在如何规制冒名入学行为的问题上却众说纷纭。当然，随着讨论的不断深入，有关规制方法的探讨也逐渐体系化和建制化。值此“从感性回归理性，从分歧走向共识”之际，本公众号诚邀来自清华大学法学院、南京大学法学院、日本一桥大学法学院等国内外高校的法学研究生，对该问题展开进一步分析与探讨。

本期推送南京大学刑法学博士研究生赵桐、清华大学刑法学博士研究生杜鲁帅、日本一桥大学刑法学博士研究生赵新新、清华大学刑法学硕士研究生李昱、南京大学刑法学博士研究生黄珺珺的学术观点。

冒名顶替上学过程中各行为之性质分析

赵桐 南京大学刑法学博士研究生

从解释论的角度看，现有刑法可以对冒名顶替上学过程中涉及到的各个行为进行规制，无需单独增设新罪。国家机关工作人员、事业单位人员、冒名者的家长等在冒名顶替上学过程中发挥重要作用的人，可视具体情况以滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪、招收学生徇私舞弊罪、受贿罪、行贿罪论；冒名者可能构成上述罪名的共犯，以及盗用身份证件罪（未经他人同意盗用他人身份）。

另外，我认为冒名顶替的行为可以被解释为考试作弊罪（刑法第二百八十四条之一）中的“代替他人或者让他人代替自己参加考试”，可以对代替考试作扩大解释，将冒名顶替行为纳入规制的范畴。

一般而言，代替考试的替考者与应考者具有对向性，属于对向犯，而冒名顶替上学的情况中，被顶替者显然不是自愿替他人考试。但是，实践中也存在替考者与应考者之间不存在要约的情况，即应考者未提出要求而替考者主动或应第三人要求而替考，而实务中大多将此类情况也认定为替考者单独构成本罪。既然如此，那么在所谓“替考者”并不知情而被应考者顶替了成绩的情况下，是否也可以认为应考者单独构成本罪？我认为是具有合理性的。

首先，冒用他人成绩符合本罪的客观构成要件。高考显然属于法律规定的国家考试，问题在于，冒名顶替的行为发生在考试之后，能否被解释为“让他人代替自己参加考试”的行为？我认为，虽然顶替者在参加考试时不具有让人代考的行为，但被顶替者成绩一旦被盗用，其参与考试的行为就已经不属于“为自己而考试”了，而成为“为他人而考试”。可以说，顶替他人成绩的行为与让他人代替自己考试无异。

其次，冒用他人成绩符合本罪的主观构成要件。顶替者在高考结束后才产生了非法利用他人成绩的故意，似乎很难论证顶替者在他人参加考试时就已经具有了“让他人代替自己参加考试”的故意。但我认为，可以对“考试”作扩大解释。考试的目的是为了筛选，其所涵盖的意义除了答题本身，也应当包括从前期准考证的发放到后期档案上成绩的录入、招生工作的开展。高考的定义本身就是“普通高等学校招生全国统一考试”，其中涵盖了“高等学校根据考生成绩，按已确定的招生计划，德、智、体全面衡量，择优录取”的意义，也就涵盖了招生的过程。让他人代替自己考试本身就是非法代替、利用他人成绩，将考生档案互换，就如同考前将准考证互换一样，都属于代替考试。因而，在答题结束后故意偷换档案的，也应当属于故意让他人代替自己考试，这并没有超过对代替考试的通常理解。

此外，冒用他人成绩的行为侵害的法益到底是什么，是讨论中争议较大的问题。我认为，顶替者以不正当的手段获取成绩，显然扰乱了国家考试的秩序。而被顶替者本人所被侵害的，是通过公平公正的考试得到筛选、通过考试进入符合自己成绩的学校的权利，这也可以被涵盖于代替考试罪所保护法益，即国家公平公正的考试制度之下。因而从法益保护的角度，冒用他人成绩也属于本罪所规制范畴。

增设冒用他人考试成绩罪保障受教育权

杜鲁帅 清华大学法学院刑法学博士研究生

应对冒名顶替行为新设罪名以入刑。从三个方面进行论证：

第一，冒名顶替的行为危害教育管理秩序和被顶替者的受教育权，具有严重的社会危害性，已经达到了入刑程度。

第二，现有刑法不足以规范这一行为：其一，不同于代替考试罪，该行为侵犯的法益是更为具体的被冒名者的受教育权。代替考试是“插队行为”，没有侵害具体的个人利益，而冒名顶替是“换位行为”，侵害了被换位者的个体利益。侵害利益不同，不得以代替考试罪论；其二，不能认定为诈骗罪和招摇撞骗罪，冒名顶替行为实施过程中，相对人知情，不存在被骗的事实，无法以诈骗罪和招摇撞骗罪论；其三，不能认定为伪造、变造、买卖证件罪，不足以规制所有的冒名顶替行为。陈春秀案件中的冒名者身份证件由公安机关制作，不属“伪造、变造”；其四，不能认定教唆犯或者帮助犯。冒名者一般并未参与伪造证件、滥用职权的犯罪活动中，无法成为滥用职权罪的教唆犯或者帮助犯。刑罚仅能触及到冒名者的家长或者代办者，而无法触及冒名者本人；其五，不能认定为虚假身份证件、盗用身份证件罪。入学资格审查仅是教育部规定，不属于 “依照国家规定提供应当提供身份证明的活动”。

第三，为弥补考试成绩出榜后到正式报到前这段时间里刑法规制的漏洞，建议新设“冒名他人成绩罪”以规制冒用他人考试成绩的行为，考试范围与刑法第二百八十四条之一一致。

对冒名顶替入学行为入刑要慎重

赵新新 日本一桥大学刑法学博士研究生

问题在于对冒名顶替入学这一行为是否有必要单独入刑。从刑法的法益保护机能出发，考虑对冒名顶替入学行为单独入刑，应当关注以下两点：第一，对个人法益——被顶替者受教育权的保护；第二，对社会法益——国家人才选拔制度的公平性、公信力的保护。

冒名顶替事件可分为侵权型顶替事件和合意型顶替事件，如果从保护个人法益——被顶替者的受教育权进行入刑，由于后者不存在法益侵害，进行入刑不具有普适性，也可能会加剧合意型事件的发生。将国家人才选拔机制的公平性、公信度作为保护法益时，相关犯罪类型只能是即成犯，即对冒名顶替者入刑的时点，只能是顶替者完成冒名顶替行为的时点。冒名顶替者中不乏未成年人，这时就会产生一个问题，即违背保护未成年人宗旨。

另外，对于冒名者是未成年人的情况，由于其涉世未深（可能是未成年学生或刚刚成年的学生），不能决策、操纵顶替事件，无法真正理解顶替入学行为的实质意义和后果，多数都是在父母家人的安排下实现的，冒名顶替行为很难认定为其自我决定意志的表现。欲保障国家选拔人才的公平性和公信度，将该行为入刑并非最佳途径。另外，考虑到信息时代个人相关制度的不断完善、诉讼时效、法不溯及既往等问题，若新设罪名极有可能无用武之地，沦为僵尸条款。

在法益的保护上，刑法是最后的补充性手段。因此，我们必须严守刑法的谦抑性。对此，需要从两个方面进行努力。第一，从刑法规范外部，完善相关制度、规范。第二，通过解释论，从刑法规范内部寻求解决方法。

最后，回归现实，对侵权型案件中被顶替者的救济上，除进一步完善相关的侵权损害赔偿机制外，还可发动国家补救机制。

那么，对于未成年人是不是可以通过责任排除达到不入刑的立法目的呢？责任排除的前提是存在刑事违法性，这是在入刑语境下的说法。我论述的出发点是不入刑，顶替入学者为什么能够顶替入学，这是其父母家人以及社会上的其他人滥用国家权力共同操作的结果，顶替者如果没有参与这种操作，就不成立犯罪，更不该入刑。

另外，可能有论者会认为其实所谓僵尸条款恰恰说明了威慑力量足够大，其内含不可证伪性质，对新设罪名可能成为僵尸条款的担忧是否有必要？但是，僵尸条款的担忧是一个现实问题。电子信息越来越发达以及相关教育管理制度、人才选拔制度的完善以及诉讼时效、法不溯及既往的存在，这样的立法会很少有用武之地。当下，需要做的是如何回应一部分公民的受教育需求，如何在其他部门法上完善教育管理制度、人才选拔制度。刑法固然具有威慑力，但更要考虑它的实用性、价值性。

冒名顶替入学行为不应新设罪名

李昱  清华大学法学院刑法学硕士研究生

主要观点：冒名顶替入学行为不应新设罪名。应当侧重论述“顶替入学行为”（冒名顶替入学行为的根本目的），而非“冒用他人成绩”。该行为危害性极大，但是与刑法制裁冒名者的做法相比，更好的补救之法是在充分的补偿之后给被冒名者提供更多的机会救济，立法新设罪名实际上不必要。合理运用刑法解释论的方法已经足够解决此类问题，并且能够起到一般预防的效果。此外，冒名顶替行为的全过程中各个行为环环相扣，完全不是能由一个人（冒名顶替者）支配和完成的因果流程。因此，刑法难以设置相应的构成要件，也难以找到不法的核心要素。换言之，立法客观上不能。最后，现下身份认证和身份识别技术突飞猛进，可以通过在高中学籍信息管理、考生录取、人才选拔中的每一关卡把好关。在此意义上，冒名顶替入学的现象会越来越少，单独立法有可能是屠龙之术，并无用武之地。  

有论者可能会认为象征性立法（僵尸条款）有其存在的必要价值，这不足以成为否定该行为立法的理由。但是，就冒名顶替入学的行为而言，象征性立法有其象征性价值，但这种价值可以通过刑法分则中已经存在的一系列罪名进行表征。另外，新设罪名的构成要件难以设定这一问题，也使得僵尸条款所可能发挥的象征性功能被否定。此外，刑法是严厉的保障法，不是温情脉脉的抚慰法，刑法条文的增设应当针对现在正在发生而将来还会继续发生的法益侵害现象，而非简单地对已经激起的公众情绪进行安抚。

值得一提的是，冒名顶替行为不是不应当被刑法规制，而是不需要被新设罪名规制，现有的刑法条文已经针对冒名顶替入学的不同环节进行了规制。并且分则中滥用职权罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等罪名所针对的正是那些有资源和权力在冒名顶替入学的过程中进行暗箱操作的行为主体，而新设针对顶替者本人的罪名，可能会使得在整个过程中并没有发挥核心作用和支配犯罪流程的十几岁的考生承担刑事责任，这在刑事政策上或许不甚合理，且刑法也不需要以此种主体作为惩罚的对象。

可能有论者担忧，技术可以在人才选拔中的每一关卡把好关，同时，似乎也为冒名顶替的行为打开了方便之门。所以在刑法解释论还未能给出一个明确答案的情况下，以技术等手段解决这一问题犹显不足。然而，技术论并非是指单纯的以代码或者信息化技术解决此类问题，而是结合技术这种“硬性约束”和刑法中已有的相关罪名的“软性约束”共同发挥作用，从而使在冒名顶替入学过程中“上下其手”的权力与资源拥有者承担相应的责任。换言之，技术论应当和刑法解释论“配合食用”。

冒名顶替行为入刑化问题探讨：以

加拿大刑法典相关罪名为视角

黄珺珺  南京大学刑法学博士研究生

主要观点：加拿大有完备的刑法典（Criminal Code）和完善的刑事司法体系，其中有四项罪名与这次我们讨论的主题密切相关。

其一，加拿大刑法典第九部分:侵犯财产权罪(Offences Against Rights of Property)项下的第366条伪造罪(Forgery)和第368条使用、贩卖或持有伪造文件（Use, Trafficking or Possession of Forged Document）。其中，伪造罪是制造假文件（证件），并意图以任何方式将其作为真文件（证件）使用或行事，而使用、贩卖或持有伪造文件的罪行也是与366条伪造罪密切相关的几种关联行为。虽然加拿大的考试制度以及档案管理制度与我国不尽相同，但这起冒名顶替事件中的前序伪造、变造以及交易、持有文件、档案、证件的行为与这两个罪名所规定的行为模式极为类似，这种与文件和档案的相关的行为，在加拿大也极有可能受到刑事处罚。

其二，加拿大刑法典对于冒充他人身份以谋取利益的相应的罪行条款。在加拿大刑法典第十部分与合同和贸易有关的欺诈(Fraudulent Transactions Relating to Contracts and Trade)项下的第402.2条身份盗窃(Identity Theft)与第403条身份欺诈 (Identity fraud)对这种获取或拥有他人的身份信息、以欺诈手段冒用他人身份为自己获利的行为规定了明确的构成要件以及处罚条款。不仅如此，其中传送、提供、分发、出售或要约出售他人的身份信息的行为，也构成该项罪名。因为这两项罪名本属于与合同和贸易部分，在加拿大的刑事案例库中我检索到的案件绝大部分也是以冒充他人身份在经济活动中进行诈骗，鲜有冒用他人身份谋取除可见的经济上的利益以外的利益的案件。想来可能一是由于两国的考试考核和档案管理制度不太相同，二是由于经济活动中的冒用身份诈骗行为更易被觉察，谋取经济上的利益的行为也更为常见，因此在经济活动中就会更为典型。

总而言之，从加拿大刑法典的相关规定也可以看出对公文、文件和档案的保护以及对公民的个人身份本身的保护，虽然本次主题中的冒名顶替入学行为是一个本土化问题，但也可以通过对其他国家刑法典当中的对相关行为的规定，寻求一些有参考价值的判断思路。对我国而言，我认为将冒名顶替入学的行为新设罪名入刑需慎重，可尝试考虑遵循先例的视角或以刑法解释论答之。

结语

孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院讲师，法学博士

本次讨论更多表现在“冒名顶替入学行为”的解释论和立法论之间的博弈。其中，对于解释论角度的讨论可以继续深入；而在主张立法论时，首先要考虑清楚“欲规制什么，保护什么”，另外，要有前瞻意识和统筹意识，需要立足于“刑法对教育权保护”这一新的大概念的问题，着眼于一个“冒名顶替入学”的小概念问题上略显狭隘，可继续深入思考。

公众号学术编辑：蓝学友 赵桐

公众号助理编辑：王子怡

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

中外刑事法学研究特别鸣谢

北京市尚权律师事务所

作为国内首家专注刑事辩护的律师事务所，尚权始终致力探索刑事业务的专业化、品牌化，在刑事辩护领域具有深厚的理论与实务积淀，享有业内广泛赞誉。

中外刑事法学研究

公众号投稿邮箱：sundaocui@sina.com

辑刊投稿邮箱：xingshifaxueyanjiu@163.com

刑事法学研究

（辑刊）

中国政法大学国家法律援助研究院

中国政法大学刑事辩护研究中心