闻志强：过失犯实行行为的刑法争议与规范判断——基于学术史的考察
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闻志强，广州大学法学院讲师，法学博士，广东省社会科学研究基地“国内安全与社会稳定研究中心”研究员。
内容提要
过失犯是否具有实行行为，理论上存在否定论与肯定论的观点对立，目前肯定论占据优势。在肯定论阵营中，存在同一论和区分论的争议，这与过失犯的理论发展以及过失犯的犯罪构造、构成要件实质化等存在紧密关联。从学术史角度考察，可以明确过失犯实行行为命题的提出与界定实质上是过失犯构成要件本身的开放性与实质解释的结果，是由形式判断向规范判断不断实质化的过程。立足于二元论立场，可将过失实行行为界定为违反注意义务且具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的行为。同时应当区分纯正过失犯与不纯正过失犯两种过失犯类型，并结合普通过失与业务过失分别予以分析。
本文首发在《法治社会》2021年第5期第29~43页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关 键 词
过失犯 实行行为 纯正过失犯 不纯正过失犯 实质判断
目 次
一、问题的提出
二、过失犯实行行为否定论及其否定
三、过失犯实行行为肯定论的理论纷争与构成要件实质化判断
（一）故意、过失实行行为同一论
（二）故意、过失实行行为区分论
四、过失实行行为判断标准与规范界定
（一）过失实行行为判断标准的理论争议
（二）过失实行行为界定的理论思考与规范判断
一、问题的提出
纵观人类发展历程，工业革命前的犯罪形态和刑法打击重点主要以故意犯罪为主，对过失犯罪关注较少，因而奠定了以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外且限于法律明文规定的刑事处罚思想，刑法理论研究亦主要从故意犯的视角切入，并以故意犯为模型和基底建构刑法理论体系。之后，随着经济社会特别是新兴科技的发展，交通事故犯罪、工矿生产安全事故犯罪、食品药品安全事故犯罪、环境污染犯罪、核辐射核爆炸等公害犯罪不断涌现，越来越多地呈现出过失犯罪“后来居上”的发展态势。“过失犯罪的实践意义，随着日益增多的技术化和由此产生的危险（尤其是在道路交通中，以及在生产和管理中），呈现出跳跃式增长的态势；在所有的犯罪行为中，已经有大约一半是过失犯罪了。”由此，过失犯也批量进入刑事立法者的视野，从被抛弃的“私生子”（德国刑法学者恩吉斯语）变成了刑法的宠儿。但以故意犯为模型的传统刑法理论体系无法为此提供更多的汲养输送而面临挑战。不管是德、日三阶层犯罪论体系还是苏式四要件理论，过失作为成立过失犯罪最重要的考察点，分别存在于责任阶层和犯罪主观方面，主流观点将过失犯的成立主要局限在责任领域，导致确立过失犯的处罚完全从行为人的主观方面——轻信、疏忽这一主观罪过态度进行证成这样一种刻板、固化的印象，但对过失犯的客观方面即过失犯的实行行为却关注不够、研究不足。与此相关，过失行为是否具有如故意犯之故意行为那般类型化、定型化、明确化的特点，过失行为如何与故意行为相区分，这些问题的产生和解决与过失犯刑法理论的发展存在不可分割的骨肉联系。对此，从学术史的角度切入，认真梳理中外刑法理论上的思考与见解，可以一窥究竟并获得启示，以裨益于我国过失犯理论向纵深发展和指引司法实务裁判参酌。
二、过失犯实行行为否定论及其否定
过失犯实行行为否定论认为，过失犯根本没有实行行为，自然也就不存在过失犯是否具有独立于故意犯的实行行为问题，因为这是“无与有”的差异问题，而不是“此与彼”的问题。日本学者平场安治认为过失犯没有行为，早期认为过失犯是结果犯的学者也认为过失犯没有实行行为。国内亦有观点认为，“从实行行为的特征和过失犯的行为构造来看，应当认为，过失犯没有实行行为”。在笔者看来，这一观点是不正确的，实难赞同。主要理由在于：
一者，这一观点违反了刑法的基石——行为主义原则。无行为无犯罪，无犯罪无刑罚。行为主义是犯罪认定和刑事立法、刑法理论研究和司法实务必须坚持的一项基本准则。没有行为，就无从认定犯罪，也就无从发动国家刑罚权。作为刑事立法类型化提炼的两大犯罪类型——故意犯和过失犯，都必须遵循这一准则，因此，过失犯罪也必须具有犯罪行为即实行行为才能进行刑事处罚，这是行为主义的必然要求。
二者，过失犯的认定所具有的结果依附性、从属性并不是绝对的，不可将其与行为的独立判断混为一谈，而且过于强调过失犯的结果犯特征，容易陷入结果责任范畴，不当扩大过失犯的处罚范围。在没有应受处罚的过失实行行为的明确化、定型化指引下，仅从结果出发进行刑事归责，容易造成行为人和全体国民不必要的、多余的甚至过度的精神紧张，进而抑制行动自由，也无法为行为人和全体国民提供行为预测可能性保障。过失犯的认定有赖于危害结果的发生，但结果的发生更多的是一种事后的静态判断，是对过失犯罪成立的一种确认和支持。“虽然犯罪的过失行为是以结果发生为转移的，但在司法判断上，犯罪的过失行为还是可以在逻辑上独立于结果并且单独予以判断的。”单纯凭借结果要素无法在事前为行为人进而为全体国民提供行动指南，结果要素无法承担行为预测可能性判断的标准和依据。行为人和全体国民在结果已然发生的情况下，只能是对结果的被动接受和无意义的悔恨与谴责，但对预防和避免下一次过失犯罪没有任何指引意义。与此同时，随着经济社会的发展和刑法理论研究的进一步深入，过失犯的理论范畴已经不限于纯粹的结果犯，理论上已有不少声音支持过失危险犯、过失行为犯甚至过失未遂犯。对于这些新过失犯类型的认定，凸显了过失实行行为的独立性和重要性；没有过失实行行为的独立判断，认定这里的危险和未遂是不现实的。如果仍固守结果归责的思路和模式，对于法益保护的时点也是较为滞后的。即使肯定结果对于过失犯成立的重要性，但在没有实行行为的逻辑前提下，如何判断因果关系，又如何将这种结果归属于行为人，显然在逻辑上是断裂的。因为因果关系要判断的内容是行为与结果之间的关系，没有行为，单靠结果无法确认这种联系，也使得因果关系判断被架空和虚置，以致流于形式。缺乏因果关系的有力确证和关键背书，如何将产生的结果归责于行为人，显然也是做不到的，归责面临难以回避的疑问和障碍。因此，从犯罪的逻辑结构和犯罪论体系的逻辑思维出发，否定过失犯的实行行为，完全坚持结果从属论、依附论是存在逻辑漏洞和难以自圆其说的。
三者，否定过失犯存在实行行为，违背了客观主义的刑法立场，可能陷入主观归责的泥沼，也有违犯罪论体系建构的基本方向和责任主义基本原则。刑法基本立场存在客观主义和主观主义之争，刑事违法的判断同样存在主观违法论和客观违法论的区分，主流刑法理论已然选择客观主义刑法基本立场，摒弃主观主义立场。坚持客观主义刑法基本立场，就必须坚持从客观到主观的判断路径，从客观领域的（实行）行为出发，这在过失犯的认定中同样需要得到坚持和贯彻。对于过失犯的认定，必须从客观的行为角度切入，在认定具有实行行为的前提下，才能进一步判断主观罪过，进而实现整个犯罪的证成。置于犯罪论体系的视野下，在四要件犯罪构成理论中，必须首先判断有无违反刑法规范或具有刑事违法性的客观行为，然后才能做下一步的判断。在德、日三阶层犯罪论体系中，构成要件符合性的首要判断对象和要素就是行为要素，没有实行行为，构成要件符合性不充足，自然就无需进行下一阶层的判断，犯罪判断就此终止。与此同时，也只有存在相应的客观行为，满足了构成要件符合性和违法性判断，才能最终进入责任阶层的判断，这是责任主义原则的题中应有之义。故此，无论是四要件体系还是三阶层体系，都要从行为出发作为考察起点，完成前者的四个要件和后者的三个要件的全部、先后、顺次、递进检测方能成立犯罪，这不仅适用于故意犯的成立判断，也适用于过失犯的成立判断。因而，对于过失犯，不能跳过或忽略对于实行行为的判断，径直唯结果是从，这是保持与故意犯处罚的认定顺序、逻辑体系相统一、相协调、相一致的当然要求。行为是在人的主观意志控制、管辖和支配下实现的，由此行为导致的结果才能归属于行为人，才能追究刑事责任，否则仅凭结果的发生，而不问是否存在行为就追究过失犯的刑事责任，将会无端扩大过失犯的成立范围和无限延伸处罚边界，这有违限制处罚过失犯之实质精神和处罚指向。肯认过失犯的实行行为，不仅是在过失犯多发、常发、频发，犯罪趋势不断高涨的现实背景下严格、依法认定过失犯罪的重要手段，也体现和贯彻了限制过失犯处罚范围、避免结果责任的内在要求，符合罪刑法定原则的根本精神。
四者，否定过失犯的实行行为，无法契合构成要件的违法类型化和违法推定机能，也不符合过失犯判断的理论结构，更难以拓展和挖掘过失犯的理论内涵。在德、日三阶层犯罪论体系中，构成要件的判断具有违法类型化和违法推定机能，如果否认过失犯的实行行为，将使得过失犯的构成要件难以具体化，变得不可捉摸，这有违刑事立法科学化、规范化和罪刑法定原则对于构成要件明确性、具体性的要求。在没有具体明确的过失实行行为的前提下，自然也无法彰显类型化的机能和违法推定机能。在过失犯的理论学说中，一个重要的考察点在于行为人预见可能性的判断。这种预见可能性的判断需要具体的时点特别是起点，这有赖于过失实行行为的界定，唯有如此才能为判断时点提供事实基础和可能。否则，不处于实行行为时点的预见可能性判断，就是一种事后的或者不可捉摸的主观模糊判断，这违反了行为与责任同在、行为与罪过同在的刑法基本原理，难以令人信服，也可能无端造成过失犯处罚范围的扩大，难以贯彻具有谦抑性、适用严格谨慎的刑法一直强调的过失犯例外处罚原则。从理论发展的角度来看，否定过失犯实行行为的观点，也不利于过失犯理论内涵的长远发展，不仅使得过失危险犯、过失未遂犯的概念无法存在，也导致在共同犯罪领域的过失共同犯罪、过失共同正犯等理论范畴难以拓展。这对进一步完善过失犯理论体系、丰富过失犯的内涵和结构、全面准确认识过失犯人为制造了不合理的障碍，是不可取的。
三、过失犯实行行为肯定论的理论纷争与构成要件实质化判断
与过失犯实行行为否定论相对立，过失犯实行行为肯定论则认为过失犯具有实行行为。但是，这种实行行为如何界定，尤其是过失犯之实行行为是否具有独立于故意犯之实行行为的特殊性，中外刑法理论上存在不同的见解。
（一）故意、过失实行行为同一论
第一种观点认为，过失在犯罪论体系中的定位和角色仅仅是责任阶层的责任要素，是与故意并列的犯罪的主观罪过要素，这在我国传统刑法理论和德、日等大陆法系国家的刑法理论中占据着优势甚至支配性地位。在我国传统的苏式四要件犯罪构成理论中，只有犯罪过失的研究，而没有过失犯罪的研究，“因为在四要件的犯罪论体系视野中，过失犯的客观要件完全没有独立的研究价值。即使是对犯罪过失的研究，也局限于对刑法规定的语义阐释，未能形成深入的犯罪过失理论”。从德、日三阶层犯罪理论出发，过失犯与故意犯在构成要件符合性和违法性两个层面是相同的，仅在责任阶层存在差别。据此，过失犯没有独立的或曰有别于故意犯的实行行为，二者共用一个构成要件。认定过失犯及其与故意犯的区别就在于行为人对于反社会结果/危害社会结果发生的主观心理态度是过失，从而在责任层面认定行为人主观上具有可非难性和可谴责性，由此确定刑法归责的可能性和正当性。坚持这一观点的主要是旧过失论。
基于“违法是客观的，责任是主观的”立场，旧过失论认为，预见可能性是过失犯的责任基础，也就是说，只要结果已经发生，在行为的构成要件该当性、违法性方面，过失犯与故意犯并无不同。二者的不同仅仅在于，故意是对结果的认识、预见，而过失犯则是对结果的认识可能性、预见可能性。因此，旧过失论也称为预见可能性说。旧过失论强调行为人对于结果发生的预见可能性，确立行为人的注意义务即结果预见义务。“过失犯非难的根据在于，行为人尽管能够认识、预见到犯罪事实，但因为不注意而没有预见，因而也就没有采取避免结果发生措施而导致结果发生。换言之，旧过失论是以结果预见义务为中心的过失论，把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质。”在此基础上，责任非难指向法益侵害结果，过失犯的违法性本质在于行为人懈怠履行结果预见义务进而引起法益侵害。从这一角度看，旧过失论接近于法益侵害说，是一种结果无价值论的学说。在日本刑法学者中，旧过失论至今仍然是非常有力的观点，平野龙一、町野朔、前田雅英、山口厚、曾根威彦、内藤谦、松宫孝明、浅田和茂、松原芳博等人持这一观点，而且在日本司法实务中影响较大。在德国，贝林、李斯特等学者也赞同这一观点，都把故意和过失视为犯罪成立的责任要素，在犯罪论体系的有责性阶层进行讨论。实际上就是仅将过失视为责任要素，认为过失实行行为与故意实行行为无异，否认过失实行行为有别于故意实行行为的独立性、特殊性、差异性。我国传统刑法理论在这一问题上大体上含糊其辞甚至是缺乏深入研究的，在论及危害行为这一客观方面构成要件时，均未将故意行为与过失行为作出区分，而是概括表述为“表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”。诸如此类的表述不一而足，有意无意回避过失行为与故意行为的区分与差别，本质上是将过失行为混同于故意行为。
旧过失论及类似观点坚持故意过失实行行为同一论，并进而确立过失犯的归责根据在于基于违反结果预见义务的法益侵害结果产生，虽然理解起来较为简便，也易于司法实务判断，但其存在的问题却不容忽视。具体而言：
一是仅仅因为引起法益侵害或曰产生受损的结果事实，就将行为人的行为认定为违法，实际上会产生一些不合理、不妥当的结论。例如，交通违法事故中的行为人在照章正常驾驶过程中引发的死伤结果，旧过失论通过行为人主观上不具有结果预见可能性进行责任判断，在否定结果预见义务的非难基础上，从责任阶层排除了过失犯。但在三阶层犯罪论体系看来，行为人的行为仍然满足构成要件符合性和违法性，即属于违法行为，只是在责任阶层将其排除，故而不成立过失犯。但是将行为人照章正常驾驶（符合道路交通安全法等行政前置法）的合法行为也评价为刑法上的刑事违法行为或曰犯罪行为，显然是不妥当的，在逻辑上也是说不通的，更难以为行为人和其他人日后的行为选择提供可预测性和指引性。从刑事处罚的角度来看，也容易扩大犯罪圈和刑罚圈，不利于人权保障和实现公平正义，特别是个案正义。
二是仅仅考虑法益侵害结果发生，并将其归咎于作为结果发生原因的行为人主观上的“内心要素”即过失心理态度，完全没有考虑过失的“行为”性质，实际上可能陷入结果责任、主观责任，本质上仍然是心理责任论范畴，这对于过失犯的刑事归责和处罚范围都是不利的，容易引发处罚的合法性、合理性与正当性质疑，并引发侵犯被告人人权的法治风险。
三是仅将过失作为责任要素看待，并将过失犯的实行行为与故意犯的实行行为完全混同，合二为一，虽然形式上保留了过失实行行为存在的概念和空间，但在事实上却有意无意抹杀了过失犯实行行为的独立性与特殊性，纯粹沦为构成要件符合性阶层的摆设，没有任何实际意义。从犯罪论体系角度来看，也将过失犯的构成要件符合性判断与责任判断混淆，这也使得立足于旧过失论的过失犯容易进入刑法圈，进而成为刑事处罚的对象，遭到理论非议和司法实务担忧。传统刑法理论在构建犯罪论体系之初，主要以故意犯为蓝本和模型，未能深入研究和发现过失犯犯罪构成的独特性、特殊性及其与故意犯存在的差别，这也为过失犯与故意犯实行行为同一论提供了环境和条件。随着刑法理论日益呈现体系化、精细化的发展趋势，在过失犯刑法归责法定化、明确化、限定化、严谨化的现实背景下，原有的以故意犯为蓝本之犯罪论体系的出发点和先天背景面临着挑战，急需改变。
（二）故意、过失实行行为区分论
与将过失的位置与角色单纯限定为责任要素不同，第二种观点认为，过失不仅是责任要素，还是构成要件符合性和违法性两个犯罪阶层考察的对象，是一种违法类型（要素），而且是一种与故意并列的主观构成要件要素。因此，过失不只是责任的问题，同时也是违法性及构成要件的问题。过失犯需要进行独立的构成要件符合性判断和违法性判断，相应地，过失犯具有实行行为，而且这种实行行为不同于故意犯，同时也存在违法阻却事由。如此一来，在构成要件符合性和有责性两个阶层中，存在双重的“故意”，即构成要件的故意和责任的故意；同样存在双层的“过失”，即构成要件的过失和责任的过失。在此基础上，过失作为一种主观构成要件要素，也需要与之对应的客观构成要件要素。刑法理论上就将构成要件的过失与责任的过失予以区分，分别开展研究。这就打破了旧过失论将过失仅限于对责任阶层的责任要素进行研究的理论局面，进而引发连锁反应，推进对于过失犯本质的重新理解与过失实行行为的独立认定。
1.新过失论
新过失论发轫于“二战”后，受到经济社会发展形势的影响，特别是交通工具事故、公害犯罪等的影响。在反思旧过失论的基础上，新过失论应运而生并做出了新的理论贡献。基于“被允许的风险”理论和“信赖原则”理论，主张过失与心理过失定义无关，而是以是否遵守了外部的结果预防措施为基准的过失划定学说，即“新过失论”得以建立。新过失论摒弃了旧过失论结果预见义务的立论出发点，认为仅有行为人对于结果的预见可能性并不能充实过失犯刑法归责的正当性，应当以结果避免义务为中心构建过失犯的归责结构。新过失论提出，即使有结果预见可能性，但只要行为人履行了结果避免义务就不成立过失犯。由此，过失犯认定从对主观注意上的结果预见义务的违反为中心变为客观注意上的结果避免义务的违反为中心。这种客观注意义务即结果避免义务的认定依据在于行为人是否违反了社会日常生活中一般要求的结果回避行为即基准行为，由此，新过失论也称为基准行为说。从行为偏离作为社会准则的基准行为，行为人没有采取避免结果发生的措施来看，新过失论将过失犯作为一种不作为犯看待，而且从结果避免义务角度出发理解和认定过失犯，事实上是规范违反说和行为无价值论的立场和体现。
在有责性层面，新过失论依然赞同心理过失的主张，将过失的心理方面作为考察行为人进行犯罪行为时主观方面的要素；在构成要件层面，新过失论认为过失是一种客观化的违法要素，是一种违反了客观的结果回避义务、没有采取必要措施回避法益侵害风险的行为。如此，新过失论便将注意义务解构为双层的结构，并以客观侵害结果的回避义务为核心构建注意义务的内容和体系。新过失论不仅重视过失犯的结果无价值,更强调过失犯的行为无价值。新过失论将过失的重点从责任论移入行为性质方面，从而为认识过失犯实行行为提供了契机。正是新过失论摒弃了单纯将过失作为责任要素看待，才使得过失犯的实行行为得以受到重视和重新发掘。构成要件符合性中的过失作为一种主观构成要件要素，需要对应的客观构成要件要素即过失的实行行为，让过失实行行为得以在犯罪论体系中占据应有的位置，而且具有不同于、独立于故意犯实行行为的内涵。由于采取结果避免义务为中心的过失犯本质理解，行为人没有阻止危害结果发生在于没有采取结果回避措施，没有谨慎注意和履行结果回避义务，因而过失犯是怠于履行基准行为的不作为犯。在日本，持这一观点的学者有大塚仁、山中敬一等。在我国，也有学者持类似观点。例如，陈兴良教授认为违反注意义务的行为是否存在对于过失犯罪的成立具有重要意义，过失犯罪与故意犯罪的区别不再局限在主观上，在构成要件的行为即实行行为上亦存在差别。
但这一观点也带来了一些问题：一是，由于基准行为的内涵并不明确、清晰，因而，如何认定行为人实施的行为偏离社会基准从而判断没有履行结果回避义务就成了一个问题，见仁见智的解读导致评价结论的统一性和稳定性存疑。在行政法领域已对行为人应当遵循和履行的行为规范做出规定的情况下，基准行为说可能沦为对前置法规范确立的行政守法义务的重复论证。二是，由于新过失论将过失犯理解为不作为犯，这不仅与故意犯中的不作为犯难以明确区分，使得过失犯实行行为的独特性难以展现，而且“相当于作为义务的结果避免义务在构成要件中没有规定，所以过失犯的构成要件是开放的构成要件”，这就导致过失实行行为的内涵不够稳定、明确和类型化、定型化，进而带来的问题就是新过失论本意在于纠偏旧过失论处罚范围过宽的弊端，实际上可能偏离其限制处罚范围的理论初衷和基点。
2.新新过失论
新过失论虽然强调以结果避免义务为中心重构过失犯的本质，但是其仍然没有放弃结果预见可能性要素的判断，而且结果避免义务的判断有赖于行为人主观上有无对结果的具体预见可能性。有鉴于此，新新过失论，又称不安感说、危惧感说、超新过失论，为了回应社会公众对于影响范围广、危害特别严重的公害事件、工厂企业灾难等未知危险领域的处罚需要，在借鉴新过失论的基础上，提出行为人只要对结果的发生存在某种程度的“危惧感”即可成立过失犯。该说由日本著名刑法学者藤木英雄首倡，仅在日本1955年发生的森永奶粉事件中予以运用，并据此判定行为人成立业务过失致死伤罪，随后日本刑法理论和司法实务中均对此说持否定态度。新新过失论虽然仍然以结果避免义务为中心，但更关注行为人对结果的抽象预见可能性，这就使得新过失论意欲限制宽泛模糊的过失犯处罚范围的过失犯处罚限制论之初衷转变为过失犯处罚扩张论，从而会极端地扩大过失犯的成立范围。此外，这种观点使得过失犯的处理接近于结果责任，违反责任主义，也违反个人责任原则。然而，近年来随着理论的发展，对于危惧感说的认识发生了一些变化，日本学者桥爪隆认为，如果只要是赋予结果避免义务的契机即可的话，就不会必然要求对构成要件该当事实存在具体的预见可能性，立基于此彻底贯彻新过失论的逻辑，势必走向危惧感说。高桥则夫认为，“构成要件的结果，并不为过失犯中的行为规范奠定基础。因此，即使没有对结果的具体的预见可能性也可能肯定过失犯的行为规范违反，这种危惧感说的基本思路应该被评价为具有充分的理由”。井田良也认为，只要肯定预见可能性的法益关联性，就应当支持危惧感说。由于新新过失论坚持与新过失论一样的理论构造，强调以结果避免义务为中心，因此，对于过失实行行为的肯定与新过失论是一样的，二者在这一点上并无本质性差异。当然，由于新新过失论认定行为人主观上仅具有对结果的抽象的预见可能性即可成立过失犯，实际上也可能扩大了过失实行行为的范围和内涵。
3.修正的旧过失论
针对新过失论批评旧过失论，旧过失论阵营中的一些学者予以回应、修正，由此形成了“修正的旧过失论”。修正的旧过失论认为，单纯将过失界定为责任阶层的责任要素是不够的，过失同时是构成要件符合性阶层应予考察的对象。据此，过失的实行行为属于构成要件符合性的判断问题，它扭转了旧过失论对于过失实行行为轻视和忽略的不足，将过失实行行为作为一个重要问题纳入考察者的视野和范畴并予以重视和加强。正如山口厚教授所言，在立足于旧过失论立场的同时，对过失犯罪的构成要件该当性作限定理解。这里所谓限定的理解，就是指将过失犯的实行行为予以定型化处理。其通过“客观性预见可能性的存在”来限定过失的成立范围，将实质上不被允许的危险行为作为过失的实行行为。为了不让实行行为在当时的客观状况之下所预想到的危险被现实化，在采取了足以减少危险性的措施的场合，因鲜有实质的危险性，而得以否定实行行为性。反之，在具有实质危险性的行为之危险性被现实化而发生了结果的场合，就满足了过失犯的客观成立要件。如此一来，修正的旧过失论也加入了过失实行行为肯定论、故意过失实行行为区分论的阵营。
4.客观归责理论
客观归责理论发轫于德国。不同于传统刑法理论在故意犯基础上建立犯罪论体系，其立基于过失犯构建犯罪模型和犯罪论体系，重新认识和解构了过失犯的内在机理和外在（客观）归责。德国刑法学者克劳斯·罗克辛认为，客观归责理论的创立和意义主要是通过过失犯罪的检验与适用得以体现：“过失性犯罪的构成要件，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足：一个被归责于客观构成要件的结果，就是过失所造成的，不需要其他标准。”客观归责理论通过创设（制造）法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、构成要件的规范保护目的（作用范围）三个要素进行归责判断，其同样关注和肯定过失犯的实行行为。罗克辛认为：“过失是一个行为构成问题。……当归责于客观行为构成在规范保护目的的范围内，以一种实现由行为人创设的、超过允许的风险而出现的危险为条件时，这个结果就不是单纯借助条件理论，而是根据为一种过失的举止行为提供基础的标准被归责的。”据此，过失实行行为的存在与判断是构成要件阶段的问题，而不仅仅是局限于传统刑法理论所坚持的过失是责任阶层的责任要素之观点。而且，客观归责理论借助于法秩序目的这一出发点，通过实质判断的手段，意图为构成要件中的行为包括过失实行行为提供判断的依据。“从合理限定过失犯的处罚范围的角度出发,还是要以实质的危险评价的角度为基础，确定过失犯的实行行为。”从这一点上看，客观归责理论实际上意图借助过失实行行为限制过失犯的成立范围。
5.小结
结合日本学者前田雅英针对过失犯理论发展所做的总结图表，笔者从过失实行行为角度出发对其进一步补充完善为下表。
综上，在过失犯是否具有实行行为的问题上，刑法理论上存在否定论与肯定论的观点对立，总体而言肯定论占据主流地位。在肯定论阵营内部，围绕过失实行行为是否独立于故意实行行为问题，大体而言存在同一论和区分论的争议，这一问题的产生实际上与经济社会变迁背景下过失犯的理论发展、过失在犯罪论体系中的地位与作用，以及对过失犯本质的理解差异存在不可分割的内在联系。对此，笔者赞同过失实行行为肯定论，而且认为过失犯具有独立的、不同于故意犯的实行行为，亦即支持故意过失实行行为区分论。过失实行行为的判断不仅是必要的，而且是重要的，同时也是可能的、现实可行的。过失犯的逻辑结构和犯罪机理以及过失在犯罪论体系中占据的特殊位置、扮演的双重角色，都从形式的外观和实质的内涵两个层面决定了过失实行行为在过失类型犯罪中所具有的不可回避的考察必要性和深究的重要性，故而，在过失犯的规范判断过程中必须明确过失实行行为这一要素判断的独立性、不可或缺性和理论价值。过失实行行为不仅在逻辑上是独立于结果的，而且提供了一种有别于纯粹立基于结果的结果责任和主观归责思路的新的归责模式和归责思路，即立基于过失实行行为所产生的归责视角和路径——行为责任、客观责任。而且伴随过失犯的实行行为从模糊化走向类型化、定型化，这一发展历程必然伴随过失实行行为判断的“转型与升级”，即单纯停留在从客观上的注意义务违反和主观上的疏忽大意、过于自信这一表面的形式判断，转向探寻背后予以刑法规制和刑事处罚的过失实行行为危险性（危害性）这一本质的实质判断。在此基础上，考察和认定过失实行行为危险性（危害性）这一本质不仅需要根据案件事实做立基于此的事实判断，还要据此进行更为深刻和重要的实质考察和规范判断。如此，过失实行行为判断融合包含了表面事实性和实质规范性的双层次判断模式和路径。
四、过失实行行为判断标准与规范界定
坚持过失实行行为肯定论、区分论，面临的疑问是：过失实行行为能够类型化、定型化吗？应当看到，过失实行行为命题的提出虽然较之故意实行行为晚，但仍然承载了一定的学术关注和研究使命。它之所以在相当理论研究周期内都没有成为学术富矿和讨论焦点，且有意无意被忽略、回避，进展迟缓、深度有限，其中一个重要的原因就是由于其类型的宽缓性难以定型，只能通过过失心态或者危害结果来间接界定。对此，中外刑法理论存在不同的看法，这实际上与过失犯的理论发展以及对过失犯归责结构的差异化理解存在不可分割的内在制约关系。
（一）过失实行行为判断标准的理论争议
1.注意义务违反说
无论是旧过失论还是新过失论，抑或是新新过失论和修正的旧过失论，实际上都围绕着注意义务这一概念及其内涵展开理论阐述。然而，何为注意义务，各种观点见解不一。旧过失论和修正的旧过失论认为，注意义务是指行为人立基于结果预见可能性的结果预见义务；新过失论和新新过失论认为，注意义务是行为人本有可能采取措施避免结果发生的结果避免义务。从注意义务出发，过失实行行为被理解为行为人怠于履行或曰违反注意义务，是谓注意义务违反说。据此，行为人没有履行客观上被要求的注意义务而实施的一定的作为和不作为是过失犯的实行行为。但由于各方观点对于注意义务的内容、对象、判断标准等存在不同理解，因而无法就过失实行行为取得一致见解。在旧过失论特别是修正的旧过失论看来，过失实行行为是对于结果发生具有实质上不被允许的危险行为，也即行为人在具有结果预见可能性的基础上怠于履行结果预见义务导致危害结果发生，这种危险行为既包括作为也包括不作为。新过失论则认为，根据社会基准行为及其规范准则的要求，过失实行行为就是偏离了社会基准行为而没有采取结果避免措施的不作为。从本质上看，该说将注意义务违反界定为过失犯的本质和过失实行行为，“试图通过将注意义务规范化、具体化而构建出一个标准行为，将偏离这一实体的行为定义为过失实行行为”。这种学术努力方向应当予以肯定，不仅可以将过失实行行为在一定程度和范围内予以相应的具体化、明确化以契合行为主义和罪刑法定主义，使其可视化、具有可操作性，也使得对于标准行为的把控与遵循成为社会公众的行动指引而具有切实的行为预测、指导价值。但不容忽视的隐含问题在于其可能采取一刀切的做法，而使得不同甚至相同案情事实中的过失实行行为评价存在不尽协调一致甚至违反公平正义的结论，且容易从单纯的事实表面进行判断，而忽视甚至掩盖对于过失实行行为危险（害）性的实质判断，造成并非合理妥当的结论，引发对个案正义的疑问或造成处罚不均衡性。
2.客观归责理论视野下的过失实行行为
有别于传统刑法理论奠基于故意犯的基础模型，从过失犯逻辑结构和犯罪模型作为建构出发点和落脚点的客观归责理论对于过失实行行为自然有不一样的认识和判断，其认为过失的实行行为应当被界定为创设具有实质危险或曰法所不容许的风险，并通过判定结果可否归责于该行为来认定其是否具有实行行为性。客观归责理论基于对注意义务违反说的反思和批评，有一些新的认识和突破：一是过失实行行为的评价和认定不仅仅是一个事实判断，更是一个规范判断、法律判断，因此仅从事实层面和形式层面难以真正确立过失犯实行行为，也难以定型化和明确化，必须转向实质判断和规范归责的模式和思路。二是将虽然违反注意义务但却不存在引起法益危害结果的危险行为排除在构成要件之外，才能使得过失实行行为的内容不至过于宽泛和不合理，意图限制过失犯处罚范围的目的才能尽早达到，这一目标的要求使得对构成要件中的过失实行行为判断必须尽力实现尽早出罪，从而体现人权保障。三是违反注意义务立足于行为无价值论，过于强调过失实行行为的独立性特别是其与结果之间的被决定与决定关系，但是这一点是不够的。立足于结果无价值论，过失实行行为的判断实际上与结果存在千丝万缕、斩不断理还乱的纠缠，绝对的对立二者甚至孤立二者使其成为老死不相往来、互无瓜葛的两大范畴是不切实际的也是难以实现的。结果的后发性与受制于行为的因果关联性都决定了过失实行行为的判断不可能完全独立于结果，结果仍然具有对于行为认定无法切断的内在制约作用，过失犯的实行行为具有被结果决定的属性，因而不能完全在切除结果的条件下单独判断过失犯实行行为。
（二）过失实行行为界定的理论思考与规范判断
在过失实行行为问题上，目前国内的研究还比较薄弱。不同于其他刑法问题所处的存量研究阶段，对过失实行行为的研究还处在一个增量发展阶段。结合前述对于过失犯实行行为命题所做的学术史考察，可以得出以下几点认识和判断，这可以为我国刑法学界过失犯实行行为理论研究指明一些方向：
一是，过失犯实行行为命题的提出首先在于明确了过失犯与故意犯之间的逻辑关系和位阶差异，使得过失犯不再沦为故意犯的附庸，而能够独立于故意犯，成为更需要探索的学术研究富矿领域和新的理论增量产生地。传统刑法理论忽视或回避二者在构成要件符合性层面的差异，导致过失犯在很长一段时间内处于故意犯的从属地位，过失犯的独立性无从彰显，更妄谈过失犯实行行为。但是不容置疑的事实是，单纯停留在主观责任层面的过失犯理论已经不能很好地应对过失犯罪激增的现实，也时常难以得出妥当的结论。因此，应当肯定过失同时存在于不法和责任判断阶层的“双重结构”，将很多过去作为（责任）过失处理的问题，提前到不法阶段判断，不法层次的过失判断和责任形态的过失判断必须分开进行，从而为过失犯的认定提供更为坚实、全面、合理、妥当的理论根基。当然，需要明确的一点是，过失犯逐渐受到重视不免受到经济社会变迁特别是科学技术日新月异发展带来的“多米诺骨牌”连锁效应传递的动力影响，但在理论研究层面也需要研究者的理论自觉意识萌醒。因而，传统刑法理论关注的重点应当逐渐向过失犯领域靠拢、侧重和倾斜，这不仅是时代发展和司法实践的需要，更是研究者高度的理论自觉意识与独立、深入、体系性思考的逻辑思维所决定的。
二是，过失犯实行行为不能仅仅作为一个整体性命题提出，而应成为一个亟待深度挖掘的学术富矿和新的理论增长点，需要传统刑法理论研究目光的转移，研究思路的转型，研究步伐的持续跟进、深度关注和深耕细作，这实质上也是过失犯构成要件本身的开放性、柔软性、缓和性等特点的体现。过失犯作为一种以特定结果出现为标准的既遂形态犯罪模型，其实行行为难以界定实际上与过失犯天然的标签即构成要件开放性、模糊性存在密切联系，从农业社会进入工业社会再到现代信息网络社会更是突出反映了这样一种特质。虽然困难较多，但是行为主义和罪刑法定原则坚持的行动预测可能性准则需要我们尽可能地归纳提炼一种相对规范的判断标准，以供行为人参酌和社会公众作为行动指引，以契合行为与责任（罪过）同在的刑法原理。
三是，受制于过失犯实行行为的开放性，过失实行行为界定的理论标准必然是带有一定的抽象性的归纳、概括与提炼得出的结论，这其实也是过失犯中具有普遍性、共性的一般罪名如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪（或者刑法中如果存在的话，立法者应当命名的是“不注意罪”）与具体的过失犯罪如过失爆炸罪、过失投放危险物品罪等所共有的“最大公约数”。据此需要明确两点：一者，构成要件符合性的判断与解释不断走向实质化、规范化，同时必要的是去道德化、伦理化、神秘化，而不断接近可见、透明、科学、有共识的理论底色和规范要求。二者，过失犯实行行为的判断在取得共识与规范性要求的基本模型与品格以后，还需要结合案情做第二层次的进一步的具体分析，因为过失犯本身不仅仅要求过失行为的存在，还需考察特定的结果，如果结果不出现，虽然过失犯不能成立，但并不意味着刑法或者立法者默许或容忍这种行为，更不意味着这种行为是无害的。如此，过失犯实行行为才能起到一定程度的定型化效果，同时也给行为人以特殊预防和现实威慑，并对其他社会公众特别是潜在的行为不注意者提供行为指引、选择预期，从而发挥一般预防效果。
综上，在支持过失犯实行行为肯定论的同时，过失犯实行行为必须脱离故意犯实行行为的藩篱、从属和依附进行相对独立的判断（之所以不是完全独立于故意犯实行行为，是因为二者在某些情况下存在一定的共通性，并非绝对对立，下文将会详述）。过失犯的实行行为同样需要在事前予以相应的明确，以发挥法律与裁判带来的预测、指引、评价等功能，并指导行为人和其他社会公众的行动选择，而不会单单局限于未出现结果的运气、意外等情形所带来的侥幸“脱法”，从而使得时刻保持适当注意而不实施或者避免出现过失犯实行行为，成为全体社会公众共同遵循的行为选择和共识规范。相应地，过失犯实行行为的判断由于本身天然存在的开放性、抽象性，在规范判断层面有其极限而不可能绝对具体化，否则其所具有的理论涵盖性、规则指引性、效力普遍性将大打折扣。过失犯实行行为从故意犯实行行为中脱离并相对独立出来，并不意味着其就天然具有自己的定型，而存在一个不断从依附走向独立，从形式判断走向实质判断、规范判断而又不能完全脱离案情语境的独特属性。正如陈兴良教授所指出的，过失的概念、过失犯认定的逻辑思维、过失犯的性质界定经历了一个从传统意义上的存在论到现代法治规范视野下的规范论的转变过程，只有从规范的视角才能真正把握过失犯的独特内容。
综合考察并认真审视前述各种观点，笔者认为各有优劣，这和这些理论各自的出发点与理论基础存在紧密制约关系。如果立足于规范违反说，坚持行为无价值论，实际上意图在行为人行为时的事前或事中确立进行刑法归责的举止，这不仅有助于行为人认识到自己行为的危险性，发挥具体的行为预测和指引功效，使得刑法尽早介入行为导致后果的进程以改变行为方向，减轻、降低甚至回避可能引发的危害后果，实现特殊预防，而且对于其他社会公众而言，也可以提供一个相对具体的行为模型，从而保持对于行为后果的可预测性，进而提醒自己保持必要的甚至高度的注意，指引自己的行为选择以避免危害结果的发生，从而实现一般预防。特别是将过失实行行为理解为违反结果回避义务的新过失论和借鉴这一思路的修正旧过失论，在其框架下，通过整理行政法规范或者积累司法判决，推动刑法上注意义务的类型化，不仅使得刑法要求一般民众遵守的行为准则明确化，有利于保障民众的预测可能性，而且能够引导一般人避免实施侵害法益的行为，通过积极的一般预防促进对法益的保护。如果立足于法益侵害说，坚持结果无价值论，实际上不可避免的受制于结果，结果的发生与否仍然会较大程度地影响和制约对于实行行为的判断，这在一定程度上减损了实行行为独立性的价值，而且这一观点更多地是从事后的角度进行判断，很有可能将行为人行为当时无法认识的素材加入事后判断范围，造成归责失当；同时难以在事前为社会公众提供行为预测和行为指引。对此，笔者认为，过失的实行行为判断不仅是一个事实判断，也是一个法律评价意义上的规范判断；不仅需要做形式判断，也需要做实质判断。相应地，过失犯的成立不仅要考虑到结果的出现，也要重视对于过失实行行为的考察和判断，实际上考察过失实行行为结果的形式化动作，背后本质就是对过失实行行为危险性的肯定、具化、体现和重申，二者从不同角度、时点、层面考察过失犯成立，作为构成要件都不可或缺。立足于行为无价值与结果无价值的结果与行为并重的二元论立场，过失实行行为应当同时从形式的事实层面和实质的规范层面进行双重形塑，继而提炼、归纳而被界定为：违反注意义务且具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的行为。
结合我国现行刑事立法的规定，并没有对过失行为的具体描述，而是一般性地规定为可能发生危害社会结果的行为。即使是在刑法分则条文中，对过失行为也往往采用空白规定的方式，只是规定为违反行政法规，这反映出并进而导致我国刑法理论和司法实践中对过失行为的判断标准缺乏定型性与明确性，而且这种集中于主观要素之认识内容与认识程度差异的过失分类本质上仍然属于存在论的事实思维，无助于过失实行行为的界定，也对过失犯的规范构造与过失实行行为的规范判断难以奏效。借鉴故意犯的行为构造，可以从作为犯与不作为犯的区分、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯这一思路出发延伸出去，将过失犯分为纯正的过失犯和不纯正的过失犯：前者是指某种犯罪只能由过失构成而不可能由故意构成，后者是指某种犯罪既可能由过失构成又可能由故意构成。结合我国刑法规定，不纯正的过失犯居于多数。纯正的过失犯相对较少，主要有交通肇事罪、危险物品肇事罪、教育设施重大安全事故罪等22个罪名。对此，应当区分纯正过失犯与不纯正过失犯两种过失犯类型，分别予以分析。由于不纯正的过失犯有与其规定一致的故意犯罪相对应，且二者的罪状描述基本相同，因此，二者共用同一构成要件，具有相同的实行行为。对于不纯正的过失犯之实行行为界定，可以采取与故意犯之实行行为相同的规定，这样并无不妥，而且，此时将对应的过失犯与故意犯的构成要件行为作不同解释，并无实际意义。更需关注的主要是纯正的过失犯；其实行行为如何界定，理论上存在不同看法。有观点认为这种情形下，过失的构成要件行为与故意犯的构成要件行为仍然相同，但笔者对此难以赞同。纯正的过失犯由于不存在与之相对应的故意犯，因此其实行行为无法参照故意犯认定，定型化程度较低，具有一定的特殊性。既然本身就不存在作为参照对象的故意犯及其构成要件行为，更难谓二者等同，逻辑上无法自圆其说。对此，笔者认为，需要进一步区分为普通过失和业务过失两种情形分别讨论。但无论哪种类型，都必须进行形式判断和实质判断的双层次规范判断。
对于普通过失类型的纯正的过失犯，由于日常生活中的注意义务复杂多样，且不具有成文性和类型化特征，笔者认为可以借鉴新过失论的基准行为说中的合理成分，对于违反必要的注意义务、偏离社会一般规范的行动基准行为作为第一步的形式判断；然后进行该行为是否具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的实质判断，从而确立实行行为。陈兴良教授认为，过失犯和间接故意犯罪一样，在结果没有发生的情况下，其行为不具有犯罪性，因而不存在脱离结果的实行行为。换言之，过失犯的实行行为具有被结果决定的属性。亦即，其认为还需要考察过失犯的结果实现来确认过失实行行为的存在。笔者认为，这在一定程度上减损了过失实行行为的独立性价值和研究必要性，事实上也可能阻碍和限制过失犯的理论发展，导致过失犯局限在过失结果犯范畴，导致过失行为犯、过失危险犯甚至过失未遂犯没有容身之处。实际上，这一判断可以通过信赖原则和被允许的危险原理予以解决。
对于业务过失类型的纯正的过失犯，既包括一般的业务领域，也包括职务领域，主要发生于事故型过失和渎职型过失犯罪。在业务型过失犯的认定中，对于过失实行行为的判断实际上就是对过失犯客观构成要件要素之结果避免义务的判断，而这实际上不仅要对形式上的违反行政前置法的行为进行形式判断即违反结果避免义务判断，还应当对其进行实质判断，也就是进行危险性的判断。只有这样，才能避免落入形式主义的陷阱。借鉴客观归责理论对于风险判断所提出的制造法所不允许的风险作为判断构成要件行为的实质标准之思考径路，将过失犯的实行行为界定为实质上不被允许的引起法益侵害危险的行为是合理、妥当的。笔者认为，违反包括内部操作规程守则在内的行政法等前置法规范确立的义务准则和要求是第一步的形式判断，然后进行是否具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的实质判断。在进行第一步形式判断时，由于专业领域的业务过失与日常生活领域的普通过失不同，前者更具专业性、规范性、定型化特点，因而只要行为人违反相关行政法等前置法规范确立的注意义务要求即可认定其违反刑法上的注意义务。但需要注意的是行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同，但也存在相同之处：前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务，后者则是以个案事态为前提而课予（处于行为人地位的）一般人的义务。亦即，行政法规范上的义务要求可以成为刑法上判断注意义务的素材、来源和依据，但仍要区分情形予以不同处理。对此，在认定业务过失犯的实行行为的时候，不能径直将违反行政法规的行为一概不予区分或不区分违反行政前置法的程度差异，直接等同于业务过失犯的实行行为，而应在形式判断的基础上进而从关联性、归因性、危险性三个方面进行实质考察，从而确定相应的过失实行行为。
第二步判断则是进行是否具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的实质判断。对此，有论者认为需要区分该行政法规范确立的义务是否导致构成要件结果发生做出类型化处理：一是违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务，该类行政法规范如为保护行为人而设置的规范；单纯为确保行政管理而设置的规范，由于不可能引起具有实质危险性的法益侵害危险，因而不能认为是对刑法上注意义务的违反，更难以谓之为过失实行行为。二是违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务，该类行政法规范如为避免法益遭到侵害而设置的规范；当初为确保行政管理而设置，但已转化为具有避免法益侵害效果的规范。如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的，则构成对刑法上注意义务的违反；如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的，或者会起消极作用，则不违反刑法上的注意义务。笔者认为这一思考方向和逻辑思路是正确的、可行的，值得肯定和参考。如果行政前置法规范确立义务的履行仍不能避免危害结果的发生，根据合义务性替代行为原理，则不属于过失实行行为，不成立过失犯罪。因为，如果存在即便是履行了注意义务仍然会发生结果的状况，则该注意义务是意味着从事后而言对于该结果的防止没有帮助，而因该注意义务的违反所创出的危险，实质上是在被允许的危险范围之内，或曰没有超出被允许的危险范围容忍极限，或至少不悖于被允许的危险，亦即不具备实质上不被允许的引起法益侵害的危险。据此，在过失犯认定中，特别是在过失犯实行行为的具体判断中，被允许的危险和信赖原则仍然存在适用的空间和合理性，而且是在构成要件符合性阶层的判断，本质上是构成要件的实质化判断过程，也是过失犯归责结构中从事实判断走向规范判断的思路体现，应予肯定和坚持。
（责任编辑：卢护锋）
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