孙宪忠：法律行为理论纲要（下）
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孙宪忠 中国社会科学院学部委员、第十三届全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院法学所研究员、中国社会科学院大学特聘教授。
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内容提要
本文意在提纲挈领，分析法律行为理论的内涵及重点问题，包括法律行为的概念、效果意思与情谊行为、动机作为构成要件的学术争议、意思表示与行为能力制度的内在制度联系、法律行为理论的政治伦理意义、意思表示的本质和效力以及法律行为的类型等等。在此基础上，进一步对负担行为与处分行为之区分的生活逻辑、法理基础以及实践价值进行了讨论，并且回应了若干质疑物权行为理论的学术观点，最后总结了潘德克顿学说的主要内容。
本文首发在《法治社会》2022年第6期第1~24页。本部分为全文的第四、第五章节。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词：
法律行为 负担行为 处分行为 物权行为理论 潘德克顿学说
目 次
一、概述
二、理论内涵
（一）法律行为概念的确定含义
（二）效果意思与情谊行为
（三）关于动机能否作为法律行为构成要件的争议
（四）意思表示与行为能力制度的内在制度联系
（五）法律行为理论的政治伦理意义
（六）意思表示的本质和效力
（七）法律行为的大体分类
三、负担行为与处分行为的区分
（一）含义
（二）区分的现实生活逻辑
（三）区分的法理分析
（四）分析和裁判的实践价值
四、对几个质疑的回答
（一）对质疑物权行为理论的回答
（二）否定物权行为理论常见观点分析
（三）没有法理和实际根据的“债权意思主义”“债权形式主义”
（四）关于“事实法律行为”
五、关于潘德克顿学说的主要内容
结语
本期特稿
四
对几个质疑的回答
（一）对质疑物权行为理论的回答
在关于负担行为和处分行为相区分的理论上，我国民法法学界很多人提出的质疑，都是集中在物权行为理论的“交付中的独立意思”这个论断上。对此，我在这里详细讲一下。
交付中存在独立的意思表示，而且物权变动是按照物权独立意思推动和实现的，这是萨维尼的重要观点之一。而且后来的学者们就是在萨维尼提出的物权行为理论的基础上，才发展完善了负担行为和处分行为相区分的理论。所以，萨维尼提出的，交付本身在法律上形成了一个新契约的观点，对理解负担行为和处分行为的区分具有基础价值，对潘德克顿法学中的法律行为理论的理解具有关键作用。对此，我曾经翻译过一篇关于物权行为理论的论文，它的题目就表明，物权行为理论就是德意志民法学的标志。这篇论文来自康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》这本书德文版的第15章，这本书的汉语译本没有这一章，所以我将它翻译过来在我国发表了。对此大家可以参考。
萨维尼提出的关于交付是一个新的契约的观点，他有三点清晰的表达：
第一点就是在交付的时候，当事人之间肯定有一个不同于订立合同之时的新的意思表示一致。订立合同是一个意思表示一致；而交付的时候，当事人又作出了新的意思表示，这个新的意思表示的效果意思不同于合同的效果意思。因为这个意思表示的目的就是处分物，处分物权，就是要把所有权或者价金转移给对方。而对方表示接受标的物和所有权，因此，从双方合意的角度看，这就是一个新的意思表示一致，就形成了一个新的契约。萨维尼的这个发现，被我国一些法学家批评为虚拟，不真实。但是大家联系一下我国的现实生活就知道，萨维尼的这个发现揭示了法律交易的真实。比如我们购买商品房，房子盖好以后到交房的时候，开发商会给我们发一个“收房通知”，这个通知就是交付标的物和移转其所有权的意思表示；然后我们去查验房屋，就房屋的各种物理性能进行全面的考察，最后做出同意接收房屋的意思表示。在这里，交房的通知和同意收房的意思表示就是一个合意，就是一个典型的物权契约。当事人在办理房屋所有权过户登记时，当事人也会向登记机关表达明确的房屋所有权移转的效果意思。登记机关也要问，当事人之间转移房屋所有权是不是真实意思表示一致。事实上，各种物权变动都是这样进行的，出卖人要把标的物及其所有权移转给买受人，买受人会做出拒绝或者同意的意思表示；买受人不能在没有意思表示的情况下，就接受了所有权转移。
我们知道，买卖这种法律交易是最典型的交易方式，其他的各种法律交易与买卖在意思表示这个要点上都具有一致性。在当事人订立合同时表达了债权意思之后，为了完成物权移转，当事人就会作出新的意思表示。这个独立意思，相对于前面的债权行为，就被称为物权行为。从民法原理上看，物权行为实际上是处分行为的子概念，处分行为还包括其他情形，这些被称为准物权行为（债权的让与与债务的承担，专利权、商标权、著作权中的财产权的转让等）。
第二点，就是在萨维尼看来，交付的意思必须要具备公示性。含义就是交付这个意思表示在法律上需要具备一个独特的形式要件来表征它，它需要一个符合物权特征的形式来表征，也就是公示。这个规则在法律上被称为形式主义原则，或者物权意思的形式要件原则，即行为人内心的真实意思通过一个客观的形式表达出来并能够被第三人认识。这个观点基础上产生了物权公示原则。在形式主义原则上，我们要注意把握：（1）意思表示本身是物权公示形式要件的本质，不动产登记是当事人物权意思的记载而不是物权意思本身。（2）公示形式是物权意思表示生效的要件，有了这个形式才能生效，没有这个形式就不能生效。但是，没有生效的意思表示有没有存在的可能呢？很显然是存在的，只是没有生效而已，在具备了形式后才可以生效。所以，当事人关于不动产过户的意思表示可以在登记之前表示出来，也可以在登记的时候做成物权契约，可以办理公证，等等。（3）一般来说，公示形式就是不动产的登记和动产的占有交付。尚未进行不动产登记和动产占有交付的情况下，还有没有其他的物权意思表示存在的可能呢？答案是肯定的，只是一般情况下不能导致物权变动生效而已。但是在法律明确的排除性规定的，有时没有办理不动产登记、但是办理了不动产过户公证、交付了不动产标的物等等，也是要产生物权法上的效果。对此大家可以看看《德国民法典》第873条第2款的规定。
第三点，是关于物权意思的抽象性或者无因性问题。因为物权变动是物权独立意思的结果，而不是合同效力的直接结果，因此物权变动依法成就之后，不能因为债权上意思表示的瑕疵而自然无效或者被解除。这也就是说，虽然债权行为作为物权变动的原因行为，但是，根据这个原因造成了物权变动的结果之后，当事人提出原因行为有法律上的缺陷从而导致原因行为被宣告无效或者被撤销了，这时候，物权变动也不能随之被撤销，标的物及其所有权不能自然而然地返还。日本法学将这一点称为物权变动的无因性，而德国民法学术上，将其称为物权行为抽象性。
物权行为的抽象性原则，在中国最受争议，一些学者斥之为最不公正的规则。但是我学习和研究这个理论之后认为，这些批评是没有道理的。我发现，这个理论在中国受到斥责的原因，最主要的原因是很多学者对于市场经济体制下的法律交易不了解，一些关键的法学原理都没有学习研究过。比如上文提到的债务承担中的无因性问题，我已经讲到，如果一个企业对一个债权人公开宣告，自己将为该债权人的债务人分担部分甚至全部债务（债务加入、债务承担），那么这个企业就不能撤回他的债务承担义务，因为在这种情况下，根本就不存在任何债务承担的合同或者协议，这种协议当然就是无因的。此外，商事法律中无因性的规则更多，在此我就不一一列举了。
我的研究发现，民法学界一些学者反对物权行为理论，还有一个重要的原因，是这些学者接触到的物权行为理论，并不是该理论的全貌。上文提到，萨维尼的物权行为理论，包括三项重要内容：区分原则、抽象原则、形式主义原则（即公示原则）的结合。而我国一些学者所说的物权行为理论，仅仅只有物权意思独立性原则和无因性原则，而没有至关重要的物权公示原则，这就是问题之所在。恰恰是这个物权公示原则，它揭示了物权变动无因性或者抽象性的合理性根据。因为这些学者所说的物权行为理论没有物权公示原则，所以他们无法理解物权变动中的抽象原则或者无因性原则。
各位可以想一下这种情况：张三把房子卖给了李四，李四又卖给了王五，这两次出卖都办理了交付和不动产登记的手续，在这种情况下，如果现在张三提出来他和李四的合同有瑕疵而主张解除合同，同时要求王五把房屋所有权还回来，大家想一想，张三的要求对王五是否公平？关于王五的权利和正当利益保护的问题，这是反对物权行为理论的学者始终不能准确认识的问题。这就是第三人保护的问题。对此我在《中国物权法总论》这本书里，专门就第三人保护问题进行了讨论，有兴趣的可以看看。在物权变动的情况下，我们必须考虑到债权效力和物权效力的区别；另外还要考虑到，比如张三李四王五这样的交易中，张三提出撤销交易返还原物的请求里面的意思表示的真实性问题：他到底是嫌钱少了，还是想要所有权回来？此外还要考虑到返还对于王五交易利益的各种损害的问题。再加上物权公示原则的考虑，我们就知道，建立在物权公示原则基础之上的物权变动的抽象性或者无因性，是既符合当事人的意思表示、也符合交易公正的最佳安排。
实践告诉我们，张三这样的原所有权人，他们在主张合同瑕疵的时候，主要的原因是觉得他和李四的交易吃亏了，钱没有拿够，他们真正的主张恰恰并不是所有权返还。这一点，在欧洲中世纪时期就已经被建立在德意志邦国间的汉萨联盟各邦认识到了，所以他们建立了著名的“以手护手原则”，即交易过手，前手交易的瑕疵不能向后手主张原则。标的物权利移转于第三人时，第三人取得的权利即为无瑕疵，任何人不得追夺。在现实生活中，无因性这个原则提出的主张，已经改造了罗马法上的“善意取得原则”，使得善意取得必须遵守物权公示原则，才能够得到法律的承认和保护。这些规则的知识要点，请大家看看我撰写的《中国物权法总论》这本书的细致讨论。
（二）否定物权行为理论常见观点分析
有一些批评物权行为理论的观点，我认为值得提出来讨论的，在这里和大家分析一下。
有一个德国法学家经常在大学上课时说的笑话，给大家分享一下。我们知道在大陆法系内部，《法国民法典》的立法者是没有采纳物权行为理论，所以该法典中没有区分原则。该法典的立法者认为不应该在法律上搞物权行为和债权行为的复杂区分，而应该依据一个统一的意思表示（“合意”），来统一地支持财产权的取得（这种立法模式被称为“合意原则”或者“同一主义”的立法模式，区别于德国法的区分原则）。关键是《法国民法典》按照民众化的原则，采纳了民众熟悉的财产权这个概念（广义财产权理论），而没有采纳物权和债权这些概念，因此它也就没有物权和债权的区分，它也就不会承认物权行为理论了。有一次，一个著名的法国教授和萨维尼讨论，试图批评物权行为理论。法国学者说：一块钱买一双手套，一手交钱一手交货，所有权在订立合同时发生移转，这是民众多么容易理解的啊。这里面怎么会有物权行为呢？所以你提出的物权行为理论没有啥实际价值。萨维尼说物权行为理论是客观存在的，你看看这个例子：一个老人要出卖自己的房屋，和买受人订立了房屋的合同，约定在合同订立后的第12个月交付房屋给买受人。但遗憾的是，出卖人在合同订立的第6个月精神失常了，成为无行为能力人或称禁治产人，这时法律就不允许他处分自己的房屋了，所以房屋就无法交付给买受人，买受人无法取得房屋所有权。如按照物权行为理论，这个案子就很容易分析和解决。因为没有当事人之间的所有权移转的意思表示，也没有标的物交付，所有权移转就无法进行，出卖人会仍旧拥有自己房屋的所有权。但是如果依照《法国民法典》来分析，那就麻烦了。因为，一方面《法国民法典》第1583条规定，合同成立后不论标的物是否存在、不论买受人是否支付了价金，买受人都直接根据合同的生效而取得房屋的所有权；但是另一方面，《法国民法典》又规定，买受人不能要求无行为能力人把房屋及其所有权交付给自己。这样法国法虽然承认买受人取得了房屋的所有权，但是它又承认出卖人保留房屋所有权不受追夺。这不是自相矛盾吗？所以，物权行为理论对这些问题的分析和判断是很有价值的，而法国民法对此却无能为力。这就是物权行为理论的优势啊。说到这里，法国教授一看确实不能驳倒萨维尼，他就以法国一贯的幽默自我解嘲说，我们法国阳光灿烂，没有精神失常的人！
从这个笑话中，我们可以获得这样一种启发：在一手交钱一手交货的合同中、在合同能够顺利履行的情况下，物权行为理论确实没有发挥作用的地方；但是在远期合同的实践中，在合同虽然有效成立却不能立即履行的情况下，物权行为理论就会发挥重要的分析和裁判的作用。
事实上，萨维尼提出的物权行为理论，首先是在德国受到了强烈批评。其中对物权行为理论提出最强烈批评的是德国当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克，他说：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程序彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸！”这个批评特别具有煽动性。我回国后发现，我国一些学者对物权行为理论的批评，也都是引用吉耶克这个著名的讲话，而且这些批评没有超过吉耶克的程度。比如，一些学者曾经对我说：“两毛钱买一根黄瓜，有啥区分的必要？有啥物权行为？”事实上，这样的观点是不值得反驳的。如果现实的交易都是一马克买一双手套，或者两毛钱买一根黄瓜这么简单，那么物权行为理论当然就没有什么价值。但是一手交钱一手交货的买卖，是农贸市场的交易方式，不是发达市场经济体制下的交易；而且一手交钱一手交货，也不是经常引起司法争议的交易。不要说大型国际贸易等复杂交易，就是普通老百姓都熟悉的一些远期合同交易，比如购买商品房，我们就可以清晰地看到萨维尼所说的三个合同，即最初订立的发生债权约束力的买卖合同，然后是买受人有意识地支付价款的物权行为，然后是开发商发送收房通知、双方当事人查验房屋、交付和办理过户手续等物权行为。
我曾经见到一个国内航空公司购买空客飞机的协议，合同厚厚的一大本。因为货款几亿美元，所以采取分期付款方式，交付价款要分为二三十次，每次付款数百万数千万美元；而且支付价款必须通过双方公认的、具有国际信用的银行，这些银行之间也必须有法律上的协议；然后购买方每一次付款都要有十分明确的支付记录。这些详细的付款记录，就是货币所有权移转的凭据。然后是飞机的交付，因为要跨国履行，所以需要办理十分复杂的所有权移转手续，交付行为包括很多步骤，所有这些步骤都是物权意思表示的体现。这样的交易，一个交易中至少包括着六七十个协议。这些协议，当然有些是债权性质的，有些就是物权性质的。如果一个法官、一个律师坚持两毛钱买一根黄瓜的思维方式，那就完全无法理解这种交易，也无法分析和裁判这里面必须的债权和物权、负担行为和处分行为的法律效果。
在这个问题上，我国民法学家否定物权行为理论的学者，事实上都长期受到日本法学的影响。因此介绍一下和日本学者交换意见的情况。2005年我访问日本，同当时日本民法界最权威的民法教授星野英一老师曾有过比较深入的讨论。星野老师认为，物权的意思表示虽然有可能存在，但是它和债权的意思表示常常是同时作出的，这两种意思表示是扭结在一起的，所以应该是同时生效的，将他们区分开来也常常会脱离现实。因此，《法国民法典》上的“合意原则”即不区分债权意思和物权意思的做法是很有道理的，将物权独立意思区分出来没有多大的意义。他以买卖为例，当事人在订立买卖合同的时候，当然就会作出未来进行所有权移转的意思表示，当事人肯定不会只作债权意思表示的表达，而是要把债权意思和物权意思同时作出表达。星野老师认为按照意思自治的规则，既然是当事人的意思自治，所以合同债权上的效果和物权上的效果应当同时发生，所以《法国民法典》第1583条的规定，中国《合同法》第五十一条、第一百三十三条的规定都是正确的。星野老师的这个观点，和20世纪90年代中国法学界的主导观点是一致的。那时我国法律和司法解释总是强调物权和债权同时生效，可能立法者和学术界的看法，和星野老师的分析是同源的。
我对他的这个看法表示了不同意见。我的看法是，按照物权的法律效力和合同债权法律效力的区分的民法原理，即使在当事人之间，债权意思和物权意思是同时表达出来的，但是在远期合同交易状况下，它们却不能同时生效，不能同时发生法律上的效果。债权的意思表示能够在合同成立时生效，而物权意思只能在履行合同时生效，才能发生实实在在的真正的物权变动。因为物权变动必须遵守物权公示原则，远期合同交易，在合同成立的时候，根本就无法贯彻物权公示原则，因为这个时候，要么标的物还不存在，要么出卖人并没有取得处分权（从这个讨论中，大家也可以看到一些日本法学家忽视物权公示原则的法理缺陷）。而且我们还要看到，在现实生活中有经验的市场活动参加者在远期合同交易过程中，债权的意思表示和物权的意思表示也并不总是同时产生的，有经验的当事人或者律师，在订立合同的时候会在合同中设定很多不履行合同的罚则条款，因为他们明白，订立合同和履行合同是不一样的。只有在农贸市场这样一手交钱一手交货的买卖中，这两种意思表示才可能同时产生。在远期合同的情况下，订立合同的时候当事人之间，明知标的物不存在，所以他们也不会表达转移标的物及其所有权的意思。所以，物权行为理论的分析更清晰、更明确，不但符合法理，也符合交易的实情。
按照市场经济交易生活的常识，当事人即使在买卖合同订立的时候就作出所有权转移的意思表示，物权变动也不能立即发生。这个道理实在简单不过。大家联系一下商品房预售的实践就知道了，没有谁认为，订立了一个商品房预售的合同自己就是一个房屋的实实在在的所有权人。所以，中国《合同法》第五十一条、第一百三十二条规定，买卖合同订立的时候应该要有标的物，出卖人要有所有权（有权处分），这样的规定是违背现代市场交易实际的。这样的规定，恐怕只能符合农贸市场那种一手交钱一手交货的交易。中国《合同法》第五十一条的规定，如果出卖人没有标的物也没有所有权的话，合同无效（请看看这个条文的规定），这简直就是鼓励交易不诚信。因为在合同无效的情况下，买受人也不能主张违约责任。一些学者想否定物权行为理论，结果却把债权相对性的原则给否定了。
（二）没有法理和实际根据的“债权意思
主义”“债权形式主义”
上文说到，《法国民法典》没有明确地采纳物权和债权的区分，当然也没有采纳负担行为和处分行为相区分的理论。这种立法模式即上文所说到的“同一主义”，也叫“合意主义原则”，指的是在法律交易中，依据一个法律意义的合意作为法律根据（广义法律行为、广义意思表示），发生一个权利变动（广义财产权）。法国民法的立法者认为，按照意思自治学说，所有权的取得或者变化，应该充分尊重民众的意思自治，没有必要在民众的意思表示之外增加其他的决定性因素。在这种情况下，该法典也没有采纳物权和债权的概念区分，立法者认为这些概念是不符合立法民众化思想的。基于这些思想，《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”依据这个规定，买卖合同订立之后，即使标的物没有交付、价金也没有交付，所有权也应当转移。这个观点从法律意义上来说虽然体现了当事人意思自治的精神，但是在法理上是有缺陷的，上文我讲的关于法国民法的笑话，就指出了它的理论缺陷。而它的实践缺陷在于，订立合同之时，可能还不存在标的物，也不存在所有权，这时候怎样能够把所有权移转给卖受人呢？关键是法院无法做出这样的裁判。
《法国民法典》采纳这种“合意原则”或者“同一主义”的立法模式，其基本的原因是该法典编纂的时候，高涨的反对封建君主体制的革命精神，不允许在民事主体的意思自治之外，增加其他决定民事权利变动的因素。关于这一点，大家可以看一看康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》中关于《法国民法典》的立法背景以及这种立法模式的阐述。这本书是一本法学名著，在世界上翻译成为数十种语言出版。汉语版已经由潘汉典等老师翻译过来，在贵州人民出版社1995年出版。但是遗憾的是，《法国民法典》的这个立法背景资料，我国法学界多数学者都没有注意到。尤其是那些把“债权意思主义”“债权形式主义”经常挂在嘴边的我国学者，都没有注意到这个重要的资料。
《法国民法典》的这种立法模式，经过日本法学家的解读，就成了所谓的“债权意思主义”的立法模式。这种解读，我们可以从我国一些主导性的民法学著述中看到。这种解读的核心是“债权意思”，其含义是，《法国民法典》规定，物权变动是直接根据当事人的债权意思表示生效的。这个解读实在太离谱了。上文我们已经多次讲到，法律行为理论中的效果意思，指的是当事人自己关于民事权利义务关系发生变动的内心意愿。所以“债权意思”，就是当事人要发生债权变动的内心意思。从这一点出发，我们一下子就可以看到，日本法学家的这个解读，既不符合《法国民法典》的立法历史，也严重地不符合法理。我们可以简单地想想，既然《法国民法典》的立法者都认识到了当事人之间的意思表示是“债权意思”，那么，他们怎么能仅仅依据这种“债权意思”来确认物权变动？所以我们说，这种把法国民法中的“合意”理解为“债权意思”的观点，学术上太不严谨了，而且也不符合该法典立法的历史和立法者真正的想法。上文说到，该法典并没有采纳物权和债权这些法律概念，而是采纳了广义财产权的概念，因此该法典中没有物权和债权的法律制度；该法典的立法者并不认为当事人的意思表示有必要区分为债权意思和物权意思。就因为此，该法典也没有规定或者承认物权变动中的公示原则，因为立法者认为，在民众意思自治之外，不能增加其他的因素来支持权利的成立和变动。
很显然，“债权意思主义”的这个提法，缺陷不在法国民法的立法者身上，而是在日本一些不严谨的法学家的身上。但是遗憾的是，这种观点传达到中国以后，却被很多民法学家奉为圭臬，认为这就是法国民法的立法思想。遗憾的是，这些中国学者为什么不看看那些直接从欧洲翻译过来的法学文献，而总是引用日本学者的资料？
在“债权意思主义”之后，出现了一个所谓的“债权形式主义”的立法模式或者理论。按照我国一些学者的著述，所谓债权形式主义，就是在物权变动的过程中，当事人之间仅仅只作出了债权效果意思的表达，然后经过一个形式（即不动产登记和动产交付），就发生了物权变动的结果。这种理论，当然，同样也是来源于日本法学，而按照引用这一理论的中国民法学家的著述，债权形式主义作为一种立法模式，同样来源于欧洲，其典型一个是奥地利民法，一个是修改以后的法国民法。一些中国学者认为，这种模式的优点是它克服了债权意思主义的缺陷，给物权变动提供了法律根据。一些中国学者认为债权形式主义具有极大的优越性，但是他们没有认识到这种主义在法理上的严重缺陷。而且这些学者更没有认识到，这种“立法模式”在欧洲却并不存在，它作为一种立法模式，只存在于一些日本法学家的著作中。
在民法法理上，这种观点的缺陷一望可知，不必细谈。以买卖房屋为例，按照这种观点，买受人的所有权取得的依据当然不是出卖人的债权意思表示（因为债权意思仅仅产生债权效力），而是不动产登记。按照这种说法，如果你买了一个房屋，房屋的所有权却是从不动产登记机关那里取得的！大家想一下，这是个什么逻辑？这个明显的法理错误，就是所谓债权形式主义造成的。在我国的法律实践中我们经常可以看到，一些官员声称老百姓的不动产权利归根结底来源于政府确权或者授权，因此一些地方政府经常依此损害民众土地和房屋的权利。这种情况，不值得法学家思考吗？
这个理论的另一个重大的缺陷，就是把交付定义为事实行为，交付不具有确定所有权移转的意义和价值。这样一种观点在我国民法学著述中居然普遍地被接受。对此我想提出两个问题供各位思考：一、为什么订立合同、当事人之间发生债权约束力的时候，他们的意思表示是法律行为，而履行合同发生物权变动的时候，当事人的行为就不是法律行为？难道当事人完全无知觉地把房子和钱交给对方不成？这简直太不可思议了。二、如果说当事人履行合同是事实行为，那么，你又如何理解当事人拒绝履行合同的意思表示呢？现实中我们可以看到，一些合同当事人宁可承担违约责任也不愿意履行合同，这就说明，合同是否会得到履行，归根结底还是要看当事人履行的意思表示。如果你把履行行为当作事实行为，那么你们又如何理解当事人拒绝履行的意思？所以，把履行行为当作事实行为的观点，实在是没有道理的。
在看到“债权形式主义”的理论缺陷之后，我们再来看看，这些学者所指出的“债权形式主义”立法模式是不是真有其事？一些人说，债权形式主义在欧洲有立法例的经验，主要是奥地利民法和法国民法的经验。那么这是真的吗？
首先我们看看奥地利民法。上文提到的康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》这本名著，大家可以看看这本书关于奥地利民法关于物权变动模式的阐述。它说到，《奥地利民法典》是1811年制定、1812年1月开始实施的。它使用了物权和债权相区分的概念体系，关于物权变动的模式，它采纳的是欧洲古老的日耳曼法中的立法模式，即“名义与形式一致取得所有权”。这里，物的所有权的转移须具备两个条件：“名义”与“形式”。依据“名义”如买卖合同或遗赠，产生有效的法律关系，它是所有权转移的原因。“形式”则是指物的实体的交付或者其他的交付替代的履行行为。通过茨威格特和科茨的这本书，我们可以明确看到，“名义”表示的是当事人之间的法律关系，而不是什么“债权意思表示”。所以，这并不是什么“债权形式主义”的立法模式！
最关键的是，我们知道，萨维尼提出物权行为理论是在1848年，也就是《奥地利民法典》制定完成三十多年之后。我国一些学者说，这一种立法模式是为了纠正物权行为理论的缺陷，大家看看，这种说法简直是荒唐！
我学习欧洲民法得知，欧洲历史上的日耳曼习惯法也曾经是影响很大的法律体系，尤其是在西罗马帝国灭亡之后，日耳曼民族神圣罗马帝国域内（包括当时欧洲大陆的大部分区域）各邦国主要施行日耳曼习惯法。上文提到的“名义与形式一致取得所有权”这种模式，就是普遍采纳的所有权取得规则。后来，19世纪时萨维尼在这个规则基础上提出物权行为理论，当时《法国民法典》《奥地利民法典》都早已经制定完毕开始实施。在这种情况下，《法国民法典》《奥地利民法典》对物权行为理论没有反映，这实在是很正常的。但是在我国一些学者（当然仍然还是日本部分学者的观点）的著述中，似乎这些法律的立法者是有意识地不承认物权行为理论，才采纳了这种立法模式的。这种学术上的硬伤，值得我国民法学界反思！
那么，《法国民法典》的立法模式是“债权形式主义”吗？当然不是。上文提到，该法典是在反封建的自由主义思想最高涨的时候制定的，所以这个时候虽然德意志法学的潘德克顿法学体系已经建立，但是法国立法者有意地和这种专业化的法学体系保持了距离，以体现其革命的热情。后来经过一段时间，法学家们开始冷静地思考并试图解决其立法中的问题。所以，虽然《法国民法典》没有采用潘德克顿理论，但后来他们却制定了其他法律，弥补了不承认物权和债权的不足。2005年我重访欧洲，曾与德国和法国的法学界有很多的交流，他们认为虽然法国民法典的规定没有什么本质的改变，但是通过很多附从法律的修正和补充，法国法院实践中解决问题的方法同德国已经没有大的差异了。例如，虽然《法国民法典》第1583条的规定没有变化，但该法典制定五十年以后，法国立法者认识到了这种体例无法保护第三人利益的问题，所以他们在1855年制定了《不动产登记法》，规定在第1583条这个大前提下，承认当事人可以根据统一的“合意”发生物权变动，但是不动产的物权变动不登记不能对抗第三人。比如，抵押权不登记就不能对抗第三人。法国法学家认为，这个重要的立法，承认了物权效力具有排斥第三人的特性，而且给物权变动确立了新的法律根据，这就是不动产登记。能够承认物权效力的特殊性，而且引入不动产登记作为不动产物权发生实在效力的根据，我们知道这就是潘德克顿法学的标志。在动产领域，法国司法实践也早已采用德国法的规则。早在1803年3月，拿破仑就颁布了《风月法令》，即《法国公证法》，对公证人的组织和地位作了规定，并通过该法律把动产领域里的物权变动同债权变动加以区分。根据该法，公证人只解决债权意义上的问题，物权意义上的问题由法院或者登记机关解决。所以法国民法的现实制度体系，不能仅仅依据《法国民法典》来看，而应该结合很多其他相关法律来看。
通过这个分析，我们就可以看出，法国民法立法，并不是什么债权形式主义的立法模式。首先我们知道，该法典中的“合意”不是债权意思，法国法学界到现在也认为，他们遵守着“合意原则”，而不是什么仅仅依据债权意思表示发生物权变动。至于物权变动强调不动产登记和动产交付，那只是从对抗第三人的角度增加的一个公示条件而已，而且公示方式绝对不能理解为物权效力的来源。物权效力的来源仍然是当事人自己的意思自治。这一点和我国民法学界的一部分学者（其实是日本民法学界的一部分学者）所大力推广的债权形式主义实在不是一回事。
当然，法国民法在物权变动问题上采纳对抗主义的立法模式，这一点在物权法理论既有其优点，也有其欠缺。其优点就是适应普通老百姓从事的民事交易分析，其缺陷是不适合稍微复杂一些的民商事交易分析。不过，法国是一个市场经济发达的国家，其法制甚为完备，所以立法上的一些缺陷通过司法得到了弥补。这一点和我国还是不一样的。
日本在形式上虽然采用德国法，但有些学者认为它们采用的是法国法系统，有些学者认为采用的是德国法系统。其实在现实生活中，日本法并没有采纳严格的潘德克顿理论体系。而且日本法学界的看法和日本法官的做法也是有很大差异的。至于日本民法在法律行为理论和物权变动这个问题上的做法，日本法学家也不认为他们自己的立法采纳了债权形式主义。
总的来讲，民法上之所以要把物权和债权区分开，法理上的原因，是这两种权利的效力不一样。而这个不一样，体现在法律制度上，就是物权变动的根据和债权变动的根据不同。而它们之间的法律根据最重要的区分，就是负担行为和处分行为的区分。这个区分的科学性在于，它不仅仅体现了物权和债权法律效果的不同，而且还因为它彻底地贯彻了当事人意思自治的原则。在司法实践分析和裁判上，它不但解决了物权变动和债权变动法律上逻辑的问题，而且也解决了各种权利保护时间点的问题。法官要分析和裁判各种法律交易，就需要按照法律上逻辑的规定，分析在原因阶段怎样，在结果阶段怎样。理解了负担行为和处分行为相区分的原则后，就可以理清思路，分析什么时候发生物权效果，什么时候发生了债权效果。同前面所讲的法律关系联系起来，就可以辨明物权变动的情况下怎样？债权变动的情况下怎样？涉及当事人的情况下怎样？涉及第三人的情况下怎样？谁是当事人，谁是第三人？这样，法律关系的体系就非常清晰了，至少可以把复杂的法律交易清晰地清理出来。如果不理解这个理论，只知道“两毛钱买一根黄瓜”的道理，那么就无法落实现代市场经济体制的要求。例如《合同法》第一百三十二条的规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，要求订立合同时必须有标的物，必须有处分权，这就是明显的错误，归根结底，就是没有搞清处分行为和负担行为的区分。《合同法》第五十一条也存在这样的问题。这些理论造成的负面效果，可以参见我所写的文章《从几个典型案例看民法基本理论的更新》。
（四）关于“事实法律行为”
关于法律行为理论的学习，还应该掌握“事实法律行为”的理论和制度。它虽然在我国立法上还没有规定，但是实践中已经有使用的，而且很有实践价值。
事实法律行为，指的是一些民事行为因为欠缺当事人意思表示的要件，所以在法理上属于事实行为，但是因此引起的当事人之间的法律关系却要用法律行为的标准来分析和裁判的情况。这个理论来源于德国汉堡市（我曾在那里学习），我描述一下它产生的过程，大家就能明白它的含义。20世纪50年代初期的汉堡，由于经济发展比较快，人们上班都购买了汽车，结果导致停车场不够用。汉堡市政府为解决这个困难，就将市政厅前面广场的一部分划出来做了停车场。但是有个小伙子在那里停车之后，却不愿意交停车费。他的理由是市政府广场是公共场所，是公法上的物，老百姓可以自由使用，不能收取费用；再说，如果知道在这里要收费的话他就不在这里停车，就不会发生使用停车场的合同行为，所以收费违背了意思自治的原则。但是法官对这个案件的分析和裁判，使用并创立了事实合同这个概念。法官的分析是：市政府前面的广场作为停车场是为了解决停车问题，经过了批准，是符合公益的，而停车场需要管理，所以收费是正当的；停车人在此停车缴费，虽然从合同法的角度看不符合其内心自愿，但是他已经合法有效地使用了这个场地。在停车人知道收费合理的情况下他也会交费，所以虽然当事人之间没有明确的意思自治基础上的合同关系，但是从事实上成立了合同关系。
所以，事实法律行为，就是从事实上成立的法律行为，而不是依据当事人的意思表示成立的法律行为，一般表现为事实合同。探讨这种理论很有意义，因为这种情况在中国也很多，我在中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会就裁决过这样的案子。在房地产租赁合同争议中，可能会发生合同无效或者被撤销而发生的退房事件，但退房之后产生了这样的问题：房子在交付后买受人已经使用了一段时间，这时候，合同已经无效，承租人还是否应该缴纳使用期间的房租？因为合同已经无效，那么就不能依据合同来一起要求承租人履行合同，所以一般认为缴纳房租是没有法律根据的。但是，因为承租人事实上已经使用了出租房，那么他应该明白，自己是不应该无偿使用别人的房屋的。所以，使用别人的房屋、给别人缴纳房租，这样的事实合同是成立的，也是应该得到承认和保护的。这样，就等于承认和保护了当事人之间事实上的合同，也就是事实法律行为。
这种情况在商品房买卖、依法办理退房的情况下，也是经常会遇到的。尤其是在商业性用房的情况下，使用房屋当然会导致房子大量贬值。在合同被宣告无效或者被撤销时，合同自始无效，开发商原价返还房款，但是买受人返还房屋给该开发商时，对开发商损害很大，因为使用房子使得房子变得陈旧。像这样的法律问题，就可以使用事实合同理论，可以认定合同无效，但房子也不能无偿使用，在买受合同无效之后，“买受人”应该明知不能无偿使用他人的房子，这种情况下关于房子的使用只能按照租赁关系来处理。如果大家想进一步研究该问题，可以参见我以前的论文《法律行为制度构造及民法典的制定》。
五
关于潘德克顿学说的主要内容
关于潘德克顿学说的主要内容，我大体上总结为六点。
（1）法律关系学说。萨维尼的学术谱系中，有一个后来人，他说法律关系的学说，即使不是萨维尼最早提出的，但是法律关系的含义及其基本逻辑也是他最终明确的。这个学说意义重大。因为我们法律工作者，不论是法官、律师，还是行政执法人员，都要使用法律关系的逻辑，分析裁判民事案件和行政案件。可以说，这个理论是我们法律学人的基本功。法律关系的学说，不仅仅是立法理论，而且也是司法分析和裁判的理论，在整个法律知识体系中居于核心地位，需要法律学习者必须掌握和精确掌握。
为什么德国民法同法国民法的本质都是解决关于人、物和权利之间关系的问题，为什么德国法和法国法立法体系不一样呢？原因是在德国法中提出了法律关系的学说，从而形成了主体—客体—权利义务关系的编制体系，这就是最基本思路的差异。因为德国法有了这样的思路，就把主体的问题和一般性的问题放在了总则里，这就产生了总则这个特殊的立法结构。
法律关系学说中，关于主体上的制度在法学理论中也有许多值得探讨的问题。例如我在前面的课程中提到的民法中的“人”的问题，从有等级身份的人怎样过渡到抽象的人（我曾经讲过的梅因“从身份到契约”的理论），这个重大的法学历史问题，学习民法的，都应该清楚掌握。此外，关于当事人和第三人的问题，法律关系和非法律关系的问题，这都是民法需要考虑的内容。
（2）民事权利理论。重点是民事权利的区分，尤其是关于支配权和请求权相区分的理论，绝对权和相对权相区分的学说。由于权利性质不一样，在德国法理论中就将权利进行区分，基于不同性质的权利在法律上建立不同的制度，权利不再是抽象意义上的一般的权利，所以不像法国民法典那样叫作广义财产权。
（3）民事权利变动的学说，尤其是物权变动的学说。在罗马法中，民事权利的变动制度归属于合同法范畴，在德国法中民事权利变动并不属于合同法范畴，这个知识要点需要重点掌握。学习和研究民事权利，不能把权利仅仅作为一个静态的问题，更应该作为一种动态的范畴加以学习和研究。在学习和研究民事权利变动的全部知识之后，你们会发现潘德克顿法学的强大理论优势和实践优势。民事权利的变动，最重要的是，在立法上和司法上必须为支配权和请求权的变动确立不同的法律根据。这就是潘德克顿法学科学性的重点之一。
在潘德克顿理论产生之前，民法在债权变动和物权变动这个核心问题上，一直在艰难地探索。罗马法提出的“曼兮帕蓄”就是很有意义的。但是直到潘德克顿理论区分了物权行为和债权行为，这个问题才得到了完善的解决。
（4）法律行为理论，尤其是处分行为和负担行为相区分的理论。这是今天讲课的要点。这是一个最基本的理论。
（5）“从抽象到具体”的立法技术。在德国法中间到处都可以看到一些一般条款的规定。其最突出的立法技术就是采用了总则——分则的体制。为什么会有这样的立法技术，原因就在于采用了“提取公因式”的方法。德国法规定的提取公因式的立法技术同一般人的逻辑思维方式不一样。一般人的逻辑思维方式是从具体到抽象，从具体的事情归纳出抽象的规则。但是《德国民法典》采取的规则是“从抽象到具体”，首先规定一般的是抽象的人和事物，然后才是具体的规则。这种立法技术体现了这样一种观念，也就是立法者希望把一般的规则，也就是常识性规则先介绍给大家，然后在常识性规则的基础上，逐步增加复杂的特别的规则。这样做的好处是，对立法的理解，实现了从简单到复杂的循序渐进的步骤。实际上这样的思路是符合一般学习和适用法律的规律的，因为我们学习和适用法律首先要掌握的都是一般的常识性的规则，然后才去掌握具体的、复杂的、特别性的内容，因为特别的规则总是复杂的，而一般的规则总是简单的。
（6）专业化法律语言。“要使用法言法语”，也一直是颇受争议的。德国法中创造了很多专业的法律概念。对于潘德克顿法学这种概念法学，苏联法学家和中国法学家都是强烈批评的。但是从现在来看，从我的学习和研究，我们中国人首先要以敬仰之心来看待民法上的概念逻辑。苏永钦老师在我们法学所的讲座中也指出，法学家的思维不要想当然地简单化，因为现实生活是复杂的，立法要做到精确调整反映社会生活，就必须设立一套精确、复杂的制度，而这些制度，就是法律概念系统。精确的概念系统，可以给民众权利最优的保护，给公权最大的限制。
结语
我学习和研究民法，把以上所有内容概括起来是两个字，一个是民法的“灵”，另一个是民法的“肉”。民法的“灵”是指民法的基本思想观念。我在授课时提到很多问题，都是涉及民法思想的，比如为什么近现代的民法会有这样的思维模式？为什么说民法的思想是以人为本？什么是民法上的权利？什么是民事权利的伦理基础？为什么民法是法律体系的基础、法律权利的基本保障？为什么从民法的基本伦理和思想价值上讲，民法的价值要优先于宪法的价值？民法的“肉”就是民法的技术性结构模式，我提出并回答了这些问题：为什么要有法典、要有债权和物权区分这样一种结构的模式？潘德克顿体系到底是什么？它的核心要点在什么地方？以前的学说为什么是有缺陷的？潘德克顿法学的实践优势在哪里？在讲完这些内容后，希望大家在民法的学习感悟上可以得到升华。不论是作为硕士生还是作为博士生，你们已经开始独立思考了，你们应该在民法学习上，在民法的思想和技术规则体系知识上更上一层楼。
（责任编辑：张凇纶）
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