仅以盖章单位不认可为由不足以认定盖章材料虚假
□文/蔡锟
案件来源
一审：江苏省涟水县人民法院(2018)苏0826行初55号
二审：江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08行终239号
裁判要旨
对投标人提交的加盖了建设、设计、施工、监理四方公章的业绩证明文件，招标投标监管机关在未确定设计单位公章真伪的情况下，仅以事后设计单位不予认可该业绩证明文件以及设计单位项目负责人在业绩证明文件上的签名不是其本人所签为由，认定投标人提供虚假证明材料，进而对投标人作出行政处罚决定，属于认定事实不清，证据不足，该行政处罚决定依法应予撤销。
案件经过
涉案项目为“国缘宾馆室内装修工程”，招标人系今世缘集团有限公司。
2018年4月，招标人发布招标公告，就涉案项目公开招标。在招标公告中，招标人对投标人的资格要求等作出了明确的规定和说明，其中，若投标人有其他已竣工工程的，应当提交该工程的竣工验收报告作为业绩证明文件。
昆山市华鼎装饰有限公司（以下简称“华鼎公司”）参加了涉案项目的投标，并在其业绩证明文件中提交了其施工的“泰州市人民医院新区医院（一期）二标段室内装饰工程”（以下简称“泰州人民医院项目”）的竣工验收报告——《单位工程竣工验收证明书》（以下简称“涉案《验收证明书》”）。
2018年5月28日，涉案项目公告评标结果，华鼎公司被确定为第一中标候选人。
在公示期间，深圳海外装饰工程有限公司（以下简称“海外装饰公司”）向涟水县招标投标管理办公室（以下简称“涟水县招标办”）进行投诉、举报，称华鼎公司施工的泰州人民医院项目尚未进行竣工验收，华鼎公司在投标中却提供了该工程已竣工的虚假竣工验收报告，海外装饰公司同时向涟水县纪委、监委信访反映。
涟水县招标办经调查，认定华鼎公司在涉案项目的投标文件中所提供的业绩证明文件——涉案《验收证明书》，该项目设计单位南京华夏天成建设有限公司不予认可，且证明书中项目负责人“孙某某”签名不是孙某某本人所签，因此，华鼎公司的行为违反了《招标投标法》第三十三条和《招标投标法实施条例》第四十二条的规定，属于提供虚假的业绩证明文件，以其他方式弄虚作假骗取中标。
2018年8月24日，涟水县招标办对华鼎公司作出涟招管罚〔2018〕3号《行政处罚决定书》（以下简称“3号处罚决定”），根据《招标投标法》第五十四条及《招标投标法实施条例》第六十八条的规定，取消华鼎公司涉案项目第一中标候选人资格并罚款33.68万元人民币。
华鼎公司不服3号处罚决定，向江苏省涟水县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。其主要诉讼理由为：一、涟水县招标办不是有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，在无行政处罚权来源的情况下，其无权对华鼎公司作出行政处罚；二、华鼎公司提交的涉案《验收证明书》系合法取得，且其上设计单位的公章也是真实的，涟水县招标办在未对该公章真伪以及公章加盖过程进行调查，未举证证明该公章系华鼎公司通过非法手段加盖的情况下，作出3号处罚决定认定事实不清。
法院观点
一审法院江苏省涟水县人民法院认为：
首先，关乎华鼎公司的诉讼理由一，《招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为；县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。而涟水县委、县政府在其作出的涟发〔2002〕6号文件中，明确依据招投标法的相关规定成立涟水县招标办作为其所属职能部门，并将查处招标投标活动中的违法违规行为的职责交由涟水县招标办行使。该文件虽然在《招标投标法实施条例》实施前制定，但其内容并不违反《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，符合该条例精神。因此，涟水县招标办作出3号处罚决定具有职权依据。
其次，关于华鼎公司的诉讼理由二，《江苏省招标投标条例》第二十六条要求投标人应当对其提供的业绩材料的真实性、准确性负责，《招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（二）项规定，提供虚假的业绩属于《招标投标法》第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为。本案中，泰州人民医院项目设计单位的原项目负责人孙某某在2017年1月已从设计单位离职，孙某某本人未参加亦未委托他人参加泰州人民医院项目工程的验收，华鼎公司在投标活动中提供涉案《验收证明书》作为其业绩资料，但该《验收证明书》中“孙某某”签名并不是孙某某本人所签，因此，项目负责人署名存在不真实情况。根据上述法规的规定，华鼎公司的行为属于提供虚假的业绩资料，涟水县招标办作出3号处罚决定并无不当。
综上，一审法院判决驳回了华鼎公司的诉讼请求。
华鼎公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院江苏省淮安市中级人民法院同意一审法院查明的事实，亦认同一审法院关于华鼎公司第一项诉讼理由即涟水县招标办具有作出3号处罚决定之职权的结论，但是对华鼎该公司的第二项诉讼理由，二审法院却持相反的态度。二审法院认为：
涉案项目招标文件要求投标人提交的竣工验收材料须经建设单位、施工单位、设计单位和监理单位四方盖章。上诉人华鼎公司提交的涉案《验收证明书》业已经四方盖章确认。结合被涟水招标办提供的证据，该办在未确定设计单位南京华夏天成建设有限公司公章真伪的情况下，仅以事后该公司不予认可以及项目负责人“孙某某”签名不是本人所签为由，认定华鼎公司提供虚假证明材料，进而对华鼎公司作出行政处罚决定，属认定事实不清，证据不足。
综上，二审法院以一审判决认定部分事实错误为由，判决撤销了一审判决，同时判决撤销了涟水县招标办作出的3号处罚决定。
焦点分析
以弄虚作假的方式骗取中标，长期以来都是招标投标领域的监管重点。
虽然在《招标投标法》第三十三条作出总括性规定后，《招标投标法实施条例》第四十二条第二款又以列举的方式明确了弄虚作假的主要情形系提供虚假的证明材料，但是，前述规定却并未能进一步对“虚假证明材料”的内涵、外延及认定标准作出界定，尤其在该证明材料系投标人之外的第三人制作或署名/盖章的情况下，如何确定该材料的真实性，在实务中产生了不同观点。而这，也恰恰是本案中的争议焦点以及一审、二审法院的分歧所在。
实务中对第三人制作或署名/盖章的材料是否构成虚假材料，判断标准的差异
本案中，关于第三人制作或署名/盖章的材料是否构成虚假材料，一审、二审法院观点的差异在于：
一审法院实际上认为，对于投标人提交的第三人制作或署名/盖章的材料，无论该材料涉及的第三人人数多寡，只要其中有任何一个否认该材料的真实性，或者该材料中存在任何一点虚假元素，该材料都构成虚假材料，该投标人也因此应受到监管机关的行政处罚。
相比一审法院，二审法院的观点则更为谨慎。其认为，对于投标人提交的第三人制作或署名/盖章的材料，即便第三人事后否认该材料的真实性，甚至该材料中确实存在虚假元素，但在虚假元素不足以否定该材料法律效力的情况下，监管机关仍然应当核实第三人是否客观制作了该材料或者第三人的署名/盖章是否真实，并在此调查核实的基础上方能作出该材料是否属于虚假材料的判断。
可见，一审、二审法院的分歧可简单归纳为：对第三人制作或署名/盖章的材料，在该第三人否定真实性的情况下，能否径行认定为虚假材料？
这一分歧事实上并没有最终定论。虽然本案中，一审法院的观点被二审法院否定，但是在招标投标和政府采购实务中，一审法院的观点仍不乏认同者。
如西藏自治区财政厅曾在其作出的藏财采决字〔2017〕号《西藏自治区财政厅行政处罚决定书》中，对投标人西藏振兴机电设备有限公司在某采购项目中所提交的一份加盖有河南水利厅公章的《产品推广证明》，径行以河南省水利厅的复函否定该证明真实性为由，认定该证明为虚假材料，进而认为该公司提交虚假材料谋取中标，对该公司作出处罚决定。且在后续该公司提起的行政诉讼中，无论是一审法院拉萨市城关区人民法院〔一审案号：（2017）藏0102行初11号〕还是二审法院拉萨市中级人民法院〔二审案号：（2017）藏01行终8号〕也均支持了自治区财政厅的观点，驳回了该公司的诉讼请求。
回归本源，应以行政诉讼中判断行政处罚是否合法的证明标准作为第三人制作或署名/盖章的材料是否构成虚假材料的依据
招标投标监管机关对投标人提交虚假材料骗取中标之行为作出行政处罚决定，系典型的行政行为。因此，该行为是否合法的判断标准，体现在《行政处罚法》及《行政诉讼法》中。
最新修改的《行政处罚法》第四十条，以及被修订的原《行政处罚法》第三十条均规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。
《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。该法第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
根据上述规定可见，招标投标监管机关以投标人提交虚假材料骗取中标为由对其作出行政处罚决定时，关于涉案材料构成虚假材料的证据应当确实充分，且符合人民法院在行政诉讼中判断处罚决定“认定事实准确、清楚”的证明标准。
在司法实务中，因为行政处罚系对行政相对人人身权利、财产权利或资格权利的剥夺，属于对相对人的重大不利益，与刑事处罚存在一定的类似性。因此，人民法院审查处罚决定所认定的事实是否成立时，一般采用与刑事处罚近似的“排除合理怀疑证明标准”，即法院按照所有合理怀疑均被排除的标准来认定案件事实。在这一标准要求下，案件主要事实应均有相应的证据证明，不同证据应当能够形成证据链，证据对待证事实具有明显的唯一指向性，证据之间及证据与事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理排除。
以本案为例，虽然设计单位否定了华鼎公司提交的涉案《验收证明书》的真实性，但是一方面，该《验收证明书》中要求的是设计单位以盖章的方式确定其验收意见，设计单位负责人“孙某某”的签名是否真实不具有直接否定设计单位意见的法律效力，另一方面，该《验收意见书》中已经客观存在包括设计单位在内的四方盖章，因此，在设计单位的公章未被鉴定真伪的情况下，存在一种明显的可能，即设计单位以盖章方式表达的验收意见是真实的，而其在行政调查中的否定表达是虚假的。简单来说，盖章是一种意思表示，提交否定的函件也是一种意思表示，在没有否定盖章这一意思表示真实性的情况下，两个意思表示的法律效力是等同的，任何一个不具有强于另一个的效力。
由此，涟水县招标办仅以建设单位的否定即认定涉案《验收证明书》虚假，不仅未能符合前述证明标准中“证据对待证事实具有明显的唯一指向性”的要求，而且不能排除证据之间的矛盾性，导致违法行为并不成立的合理怀疑始终存在。而这，也恰恰是二审法院认为一审判决错误所在。
确定第三人制作或署名/盖章的材料是否构成虚假材料的注意事项以及分析流程
基于前述论证，笔者认为，无论对于招标人、投标人还是招标投标监管机关，在遇到涉及“第三人制作或署名/盖章的材料属于虚假材料”的投诉或举报时，应当注意以下几个方面：
1.需要明确“虚假材料”的范围，虚假材料应指与客观事实不相符合的材料。这里的“客观事实”，不仅包括材料的制作主体是否真实的事实，也包括材料内容所对应的情况是否真实的事实。也就是说，除冒充其他主体而伪造或变造的材料属于虚假材料外，即便出具主体真实且盖章真实，但材料内容与外在真实状况不相符合的，也属于被捏造的虚假材料。
2.需要明确“第三人在材料上的署名/盖章系其意思表示的一种”，在该署名/签章未被确认虚假，该意思表示真实性未被否定的情况下，第三人事后对该材料不予认可的意思表示，尚不足以成为认定该材料为虚假材料的依据。此时，作为招标投标监管机关，应当进一步核实第三人署名/签章的真实性，在投标人要求的情况下，适时启动对签名或盖章的鉴定程序，同时，若该材料涉及其他主体时，则还应当对其他主体进行调查。
3.需要明确“投标人具有提交虚假材料谋取中标的主观过错”是其违法行为成立的构成要件。“有过方应罚，过罚应相当”是行政处罚的基本法理要求。与原《行政处罚法》不同，新《行政处罚法》在第三十三条第二款以“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定内容，首次明确了主观过错是行政处罚的前提要件，只是采取了过错推定的方式，要求行政相对人对其没有主观过错承担证明责任。因此，招标投标监管机关在调查“提供虚假材料谋取中标行为”的过程中，应当给予投标人证明其无主观过错的途径和机会，对投标人提交的关于主观方面的证据应予核实确认，并在相关证据能够证明对于第三人制作或署名/签章的材料，投标人在已尽到充分注意义务的情况下仍然不知道或不应当知道该材料为虚假材料的情况下，不对投标人作出行政处罚。
（责编：戎素梅，本文刊发于《中国招标》2021年第11期）
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