一文解读《经营者反垄断合规指南》
2020年9月11日，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》（以下简称“《指南》”），旨在为企业在反垄断合规管理制度的建立以及合规风险提示等方面提供相应指导。结合自2019年各地相继出台的地方性反垄断合规指南，这一政策导向提醒企业需重视竞争合规建设，将合规体系的建立提上日程。本文将简要解读《指南》的主要内容及其合规要点，并辅以各地合规指南中的亮点，以期为企业合规作参考之用。
一、《指南》的主要内容
《指南》分为六章，主要涵盖了合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障等内容。关于《指南》的性质，由于其并未机械性地就企业合规管理制度规定其相应标准，而是提示企业可根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或将其嵌入现有合规管理制度框架中。并且《指南》指出，“本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性。”因此，本次《指南》只是就企业在反垄断合规时所可能遇到的问题进行指导性提示，并不具有普适性以及强制性，企业可就自身内部及行业外部情况自行设立合适的合规体系。
《指南》用较大篇幅介绍了企业竞争合规体系建设的内容。具体而言，就组织架构方面，《指南》鼓励具备条件的企业建立反垄断合规管理部门并明确相应的负责人，抑或是将反垄断合规纳入现有合规管理体系。该负责人可以由企业高级管理人员担任，从而保证反垄断合规职能在企业中的独立性及权威性。而《指南》对该管理部门的职责也进行了以下细化：（1）关注国内外反垄断法相关规定，提供竞争合规建议，同时制定并完善相关合规管理办法及相应流程；（2）对企业经营管理及员工业务行为进行监督、评估，及时纠正不合规行为并予以追责；（3）开展反垄断合规培训并提供咨询；（4）建立反垄断合规报告、记录台账以及绩效指标；（5）就反垄断风险事件配合执法机构的调查并制定、推动实施整改措施等。
其次，《指南》从以下几点指导企业如何保障合规制度的有效执行：
鼓励企业要求高级管理人员及其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺，并且可以明确有关人员违反承诺的结果；
鼓励企业向执法机构书面报告反垄断合规管理制度及实施效果；
鼓励企业完善内部合规机制，包括反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等。
鼓励企业建立健全包括对员工反垄断合规行为的考核及奖惩制度、内部举报政策、以及运用大数据等工具实施监控分析的信息化管理流程等。
此外，对于反垄断合规风险重点的识别，《指南》第三章指出，需以《反垄断法》及其配套规定所禁止的垄断协议、滥用市场支配地位以及违法实施经营者集中为主要实体内容，并配合以承诺制度、宽大制度以及配合执法机构调查的义务等法律规定的程序性权利义务，并且企业同时需要留意境外反垄断法相关风险。而具体究竟应如何进行风险应对及管理，《指南》在第四章提示，企业可建立合规风险评估程序和标准以及风险处置机制，并对员工开展风险测评和风险提醒工作，从而降低违法风险。
值得一提的是，与2019年11月公布的公开征求意见稿相比，《指南》在第十一条增加了“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任”这一规定，提示企业在相关场景中应充分留意该风险。
二、《指南》的局限性以及企业反垄断合规要点
纵观《指南》内容，其基本均为原则性规定，对企业的竞争合规体系的建设有着参考性作用，但在实操层面缺乏一定的细化。比如《指南》提及的管理层承诺制度，在实践中，该承诺文件的内容应如何设计将会是企业在反垄断合规建设中需要攻克的课题。如果希望规定得较为细致，在制作相应文本时则需要对各个岗位进行一定的区分，较为耗费时间及人力成本；而若规定得过于原则，那么又将面临一个问题：签署该承诺书的管理层人员是否熟悉反垄断法并且具备合规意识？如果答案是否定的，则管理层承诺制度将仅流于形式，其并不能帮助企业落实完善合规体系。要知道，市场竞争天然带有排他的色彩，而合理的良性竞争与违法排除竞争对手往往就在一线之间。可以说如今市场中成功铸造了商业帝国的企业在其日常经营活动中，都会考虑如何胜过甚至排除业内其他对手，并因此时常游走于反垄断法的规制边缘。管理层是否能够区分良性竞争与反竞争行为之间的界限，往往是企业能否保持合法合规并且稳健发展的关键。
因此，反垄断合规培训就显得尤为重要，因其能从源头上规避违法行为的发生。企业应重视这一基础有效且高收益的合规手段，根据不断更新的法律法规，定时开展符合企业实际业务并且包含充足的实战演练环节的合规培训，以保证员工尤其是管理层人员能够真正建立反垄断合规意识，并将这种意识融入日常业务中。并且，我们建议将反垄断合规教育作为新员工入职培训的一环，防止在具体业务环节出现合规漏洞。
同时，企业应当将反垄断合规内容以文本形式固定，制定合规指南以供员工随时查阅。其形式不限，企业可根据自身需求将其作为员工手册的一章或单独编订。但是，与总局公布的《指南》相比，企业应根据自身业务流程及模式制定有针对性的指导内容，保证员工在日常工作中能够有效执行相关内容，万不能图省事而简单罗列法条，造成因小失大的后果。
另外，企业应当形成一套完整有效的合规机制，包括向执法机构的对外汇报以及咨询机制，从而根据执法机构的权威意见及时调整合规制度或某具体风险行为。同时不能忽视内部汇报、咨询、审核制度，这也是反垄断合规部门应发挥的重要职能。反垄断合规部门审核的内容应囊括企业与竞争对手间的横向往来，与上下游企业间的采购销售等纵向往来，从交易文件到交易方案都需要进行全方位审查，并且企业在必要时可寻求外部律师的意见。此外，为发挥员工的主观能动性，企业应重视考核机制的建立，将反垄断合规考核结果作为员工评优、提薪、晋升等的一项重要指标。反之，对于违反合规要求的员工应予以适度处罚。最后，企业应建立行之有效的举报机制，除对于举报人的奖励机制以外，匿名保护机制也必不可少，防止举报人因举报行为而遭至相关人员事后报复，并最终导致举报机制无人问津。
除上述风险预防的合规机制外，反垄断风险处置机制也必不可少。当企业因涉嫌违反《反垄断法》而受到执法机构的调查时，可以根据需要与法务部门、外部律师、信息技术部门一起事先制定针对现场检查的应对方案和配合调查的计划，以便在发生相关情况时可以迅速开展行动；同时可以考虑积极运用反垄断法领域的承诺制度和宽大制度，降低风险和损失。并且，企业可以考虑在内部合规文件中加入针对执法机构调查的应对或者出行指南等内容，以确保员工在搜查等突发情况时能够遵守相关合规政策。
三、各地方性竞争合规指南亮点简述
2019年以来，多部地方性竞争合规指南陆续出台[1]，而其内容均与总局发布的《指南》有较大程度上的重合，因此本文仅就其中的亮点作简要介绍。
反垄断风险评估作为企业反垄断合规中事先预防手段的重要一环，较总局的《指南》而言，《浙江省企业竞争合规指引》与《上海市经营者反垄断合规指引》均对其有所细化。例如，前者建议企业根据员工的岗位和职责将员工评级为高度、中度和低度风险人员，而后者则具体提到对负责销售、采购、销售网络管理、联络行业协会及参加行业活动、价格及商务政策制定等高风险岗位的职员，因其业务行为存在较高的反垄断风险隐患，因此可为其设置更为细致而深入的专门培训。
对于具体反垄断风险的识别，《浙江省企业竞争合规指引》提及互联网企业与行政性垄断交织的企业的反垄断风险，而《湖北省经营者反垄断合规指引》及《河南省经营者反垄断合规指引》则就供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等公用事业企业、依法实行特许经营和专营专卖行业的企业、医药及原料药等市场中企业的市场支配地位，以及水泥、砂石、混凝土企业等重要的工程建设上游企业的垄断协议相关风险作出提示，上述行业中的企业可加以参考。部分指南还涉及反垄断领域的新问题，例如《河北省经营者反垄断合规指引》提示企业应把握数字经济领域垄断行为的演变规律，防止无主观故意的垄断行为介入；而《上海市经营者反垄断合规指引》建议企业关注“平台轴辐合谋”这一新类型的垄断协议。另外，《上海市经营者反垄断合规指引》通过基于执法实践总结得出的十数个说明性案例，将包括垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中以及行政垄断等反垄断实体风险与拒不配合执法机构的调查的反垄断程序性风险具象至企业的日常经营活动中，企业可据此对自身经营行为进行初步甄别定性。此外，由于在行业协会组织的会员活动中，企业将不可避免地与竞争者同席，因此上述多部指南均提示企业需避免在相关场景中交换敏感商业信息。为事先防范相关风险，《浙江省企业竞争合规指引》建议企业可事先要求主办方提供相关议程及内容，并于涉及敏感信息的交换时即时避席。
部分地方性指南中进一步梳理了企业反垄断合规机制的建设。例如《浙江省企业竞争合规指引》提到，竞争合规管理部门应与其他类似职能的监督部门（如审计、监察部门等）建立明确的合作和信息交流机制，加强协调配合。《山东省经营者反垄断合规指引》列举了合规制度应考量的不同方面：同行业竞争者之间的商业交往规范、同行业竞争者集体活动规范，以及具有市场支配地位的企业与交易相对人的交易规范等。
结语
相较于其他主要法域，我国《反垄断法》的施行时间并不算长，从具体规制办法到前述各部合规指南等相关配套法规也处于不断完善的过程之中，可以说此时正是企业顺应法律要求及时代背景开展反垄断合规的绝好时机。而目前的反垄断执法实践显示，执法机构的执法力度不断加强，“天价罚单”频出更是警醒企业应加以重视反垄断合规建设，并在必要时及时征询专业律师的意见，从根本上杜绝相关风险。
[注]
[1] 2019年7月至12月，《浙江省企业竞争合规指引》及《上海市经营者反垄断合规指引》相继出台。此后，山东省市场监管局于2020年4月2日制定发布《山东省经营者反垄断合规指引》。河南省市场监督管理局则于2020年4月27日发布了《河南省经营者反垄断合规指引》。2020年8月31日，河北省市场监督管理局发布《河北省经营者反垄断合规指引》。同年9月18日，湖北省市场监管局发布了《湖北省经营者反垄断合规指引》。
The End
作者简介
丁恒 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：公司/外商直接投资, 反垄断与竞争法, 知识产权
廖琪珈
上海办公室 公司部
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