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姚遥:个人到底还能不能募捐?专家学习慈善法后也蒙了

2016-03-16 姚遥 大家

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我国立法的原则向来是宜粗不宜细。过粗的法律,回避了诸多存在争议的问题。可立法的目的,恰恰是为了解决社会问题,而非回避社会问题。


一些相对弱势的社会板块,面对各种乱象和困境,人们往往用热恋一样的心情,哭着喊着期待部门法律的到来,而繁重的立法任务往往很难往这些议题上倾斜。当法律突然之间要降临的时候,人们又忽然发现这不完全是自己期待的世界,用逃婚一样的态度,抗拒着即将到来的束缚。

《慈善法》正是眼前的这座围城,在这次两会上经历了冰火两重天的极端情绪。在《慈善法》刚宣布要上会的时候,似乎满世界都是赞誉和期待。而具体条款逐步被披露后,又突然间充斥着失望、不满和质疑。

第一波反转,是因为“个人帮非亲非故者网络募捐属非法”一说,引起轩然大波,论者对个人募捐即将变成非法行为表示了强烈的意见。随后,公募基金会“年度管理成本不得超过当年总支出的15%”一说,首先是引起了与会代表的强烈不满,使用代表权力将其变为更低的标准;当这一比例又变回10%以后,代表们满意,慈善组织坐不住了,专家代表和基金会发出一份要求,直指管理成本这一提法本身就不科学,呼吁取消这一比例设定的限制,或者通过司法解释做出更具体的说明。

当争议在表决的最后关头才出现高潮时,无论如何,这部法律已经无可避免地来了,而且是以疑议并未完全解决的形式出现。



这些技术性的争议之外,从立法技术的角度来看立法,法律有独特的专业审美。博士买驴,书券三纸,未有驴字。中国人特别追求言简意赅令人回味无穷的文字,而嘲笑过于繁琐的冗文。美国法律文书写作的教材,倒是一开篇就讲了法律人版本的博士买驴,一个日常生活中一分钟即可完成的水果买卖,如果变成法律行为,需要数页纸都无法结束的繁杂文字作为支撑。这份法律文书需要精确描述要买卖的水果是什么,什么人在参与交易,怎么交易,权利责任及后果。这样仔细的法律文书,能确保一个日常生活中最常见的买卖,在双方有充分共识的情况下,对一个毫无争议的对象,以双方约定的形式,进行无争议的交易。

日常生活中,我们不会为了减少买水果的纠纷,而去过于精确地划定一场小型交易的边界。而一部涉及到诸多人权益的法律,这样的精准就变得十分必要。尤其在成文法的国家,和以不精确著称的汉语语境下,严谨的法律能真正地规范社会行为,降低交易成本。

和博士买驴一样,法律开篇就要说清楚到底是个什么驴,不能像海捕大虾一样,到了买单的时候突然变得身价倍增。美国《统一和标准法案起草规则》第12条对定义的使用,如此规定:

其一,只在下列情况下采用定义:(1)一个词通常有多种用法;(2)一个词在句中的意思比它的一般用法广或狭;(3)避免词组重复。

其二,用“指”表述一个词的广义的含义。用“包括”表述一般用法以外的意思。

其三,定义的表述应避免同语反复。

其四,定义中不规定实体规范的内容和杜撰的概念。例如,不应规定如下的实质性要件,即把协议需要以书面形式订立,定义成“协议”应是“书面的协议”。

其五,把对一般概念的定义置于法的开头,按字母顺序排列。

其六,用来定义别的概念的字词,其本身不使用定义形式表述其含义,亦即通常不采用定义中套定义的做法。

其七,如果某条定义只在某节、章或编中出现,将该定义置于相应的节、章或编的开头。


《慈善法》的制定,首要面临的就是这样一个问题:慈善贯穿全文,然而到底什么是慈善。这个看似简单的问题,并无确切答案。不仅中文语境下缺乏共识,在其他国家也长期处于争论之中。

翻开1601年英国制定的《慈善用途法》,在序言部分用列举的方式解释了什么是慈善。其中有这样两条,“兴办与支持劳动教养院”,“帮助贫苦的女仆成婚”。以现代的眼光来看,这样的定义简直令人啼笑皆非。前者在现在明显违背了人身权利的自由,后者则已经从生活中彻底消失了。使用列举的方法来立法就是面临如此窘境,在飞速发展的时代可能迅速落伍到无法执行。

在英国的历史上,法律颁布不久就迎来了工业革命,社会生活发生巨变,不仅一些过去属于慈善的行为不再是慈善,一些行为已经彻底消失,而且更多新出现的情况是否属于慈善,根本无法认定。经历了变革的痛苦之后,英国人希望在2006年新《慈善法》中一劳永逸地解决问题,为此单单就如何说清楚慈善这个话题,就大费周章。为了避免重蹈1601年法条的困境,2006年的英国《慈善法》首先将具备慈善目的的事业定义为不同逻辑脉络上的13项,还留下符合公众利益服务的原则作为补充,竭力包括了当下已经发生的慈善行为,并为未来的新型慈善留下接口。

对判例法国家而言,幸运的是即便立法来得太晚,还可以通过典型的判决推翻既定的法律,成为未来司法的依据。而在成文法国家,典型的案例最多能成为推动修改法律的诱因。而修改法律本身,又有着一套复杂的程序,使得修改的过程变得非常艰难。

我国的《慈善法》,开篇就留下了一个难题,用了六个条目列举了属于慈善活动的类别。对照国外的相关规定,很快就能发现空白。如目前国内属于热门话题的动物保护,顶多能被归入第六目“其他公益活动”类别。在此,先不纠结慈善和公益又究竟该如何定义,单说到爱狗这件事情,法律已经无法解决概念的冲突。一部分人认为爱狗属于公益活动的同时,另一部分人认为这是极其无聊的行为。社会组织被纳入慈善组织门类下可以享有筹资和税收的优惠政策,姑且不论未来还会发现有多少门类存在如何归属的争议,就在眼下,爱狗组织究竟能否进入慈善组织的名下而享有政策优惠,爱狗人士与爱狗肉人士将在一片新的战场上展开激烈的辩论。



对慈善的定义这样咬文嚼字的样子,很像吹毛求疵。我国立法的原则向来是宜粗不宜细。过粗的法律,回避了诸多存在争议的问题。可立法的目的,恰恰是为了解决社会问题,而非回避社会问题。法律文本正是缺乏这样细致的梳理,才会出现“个人帮非亲非故者网络募捐属非法”的争议

按照目前的权威解释,法律的意思是,个人帮个人的求助并未被禁止,禁止的是个人为帮助不特定人群而发起的募捐。这样的解释,大概能理解立法者的初衷,引导个人进行更大社会影响的慈善活动时,处在法律的规范之内,并尽量成为有组织的行为。

法律的原文对需要禁止的行为是这样说的:“不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的。”而又如此定义:“本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”

法条不同的地方,对同一词汇的定义出现了不同的理解。如果法律中所说的慈善募捐只是慈善组织的活动,禁止个人非常突兀。如果个人的行为也被包括在慈善募捐内,那么帮助亲戚朋友同样不能被排除在慈善宗旨之外。个人帮个人,一样要被禁止,并无明显需要排除的理由。

立法的技术确保法律的精确和完整。就在《慈善法》已经通过之际,除了诸多定义尚不周全,还有法律中提及的慈善组织的登记认定制度,慈善税收制度和慈善信托制度,目前尚没有配套的执行细则,至少短期内还无法落实,最终法律要依靠大量的解释工作来实现

然而,这样的法律对解决民间行动者的疑问存在诸多不足,却绝对不会引起执行法律上的困难。慈善组织权利的边界固然有些模糊,权力管理社会的功能从来都是清晰的。对政府管理社会而言,只要掌握了法律的解释权,越是模糊的法律反而有越低的司法成本,和弹性的处理空间。

《慈善法》就这样以极快的速度完成了立法的工作,民间并无实际能力影响到法律的制定,但还是有充分的智慧去适应这部法律。这种生存的智慧,能打败围棋九段的阿尔法狗再进化十年,也无力领悟到其中的半点精妙之处。

(本文原标题:《部门法律的突然袭来》)



作者:姚遥
腾讯·大家专栏作者,法律学者。


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