作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

2021年11月30日，非常清楚的记得，是本案在劳动人事争议仲裁委员会开庭的日子，当天下午3点多开庭结束后仲裁员组织调解的时候，对方高管的代理律师提出高达80万元的调解意见。经我和公司沟通调解事宜，表达出十几万元的调解意愿，自然遭到对方拒绝。而在9个月后经过一裁两审后，付出大量的时间、精力甚至金钱（律师费等），却仅仅能拿到3万多元，对于劳动者而言不能不说是一个巨大的遗憾。

法院驳回二倍工资和经济补偿请求

2022年3月25日，一审法院判决认为：

法律思路与分析

鉴于公司最初的调解意见远超判决结果，且在二审中的调解金额也比判决结果要高，因此委托人对于本案的结果非常满意。

一、关于未订立劳动合同的二倍工资，用人单位如何避免？

依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以，本案的关键在于如何帮助用人单位梳理证据，提出有效的法律思路，最终避免支付二倍工资。

当然，用人单位如果和劳动者签订劳动合同，便完全可以没有这一风险。本案中，就是因为公司没有找到双方订立的书面劳动合同，但鉴于双方之前已经实际形成了劳动关系，因此可以从以下多个角度来进行抗辩。常见的法律思路包括但不限于：1.劳动者的申请已经超过劳动仲裁时效；2.劳动者的身份具有特殊性（如人事、人事主管、总经理等）；3.双方已经就劳动合同主要条款达成合意的书面材料（如录用通知书、入职登记表等）；4.用人单位向劳动者发放了聘书、任命书等；5.用人单位要求订立书面劳动合同但遭到劳动者的拒绝；6.因劳动者欺诈、胁迫、乘人之危导致用人单位在违背真实意思的情况下与其建立事实劳动关系；7.劳动者主张的二倍工资期间属于劳动合同法定续延的期间；8.已经补签了劳动合同；9.有证据证明过去已经订立了劳动合同等情形。

关于高管的二倍工资是否支持，主流观点是严格审查，各地有所差异，但在江苏有明确的规定。根据《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委〔2011〕14号）第六条规定，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。本案中，王某的工作岗位为食品事业部副总裁，公司的人事任命的通知能够证明双方存在劳动权利义务且已实际履行，且公司向王某发出的录用通知书已载明工作岗位、职责、薪酬待遇、社保缴纳等劳动合同必备条款，王某亦在该录用通知书中签字确认，其再行主张公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏事实和法律依据。

二、关于被迫解除劳动合同的经济补偿。

本案中，王某仅仅提交了员工辞职信的复印件以及快递单，但快递单上显示不出来内容。而王某在庭审中陈述因为公司降薪，后来就自己走了，也看不出是因为公司违法而被迫解除劳动合同。我认为，从解除劳动合同的行为来看，得不出被迫解除劳动合同，自然不存在经济补偿。

退一步而言，就算能够认定王某以公司降薪及未足额发放2021年6 月工资为由于2021年7月28日提出解除劳动合同，但实际上公司的薪酬调整确认单证明薪酬组成的调整已与王某协商一致，且解除劳动合同时未明显超出工资发放周期，公司不存在拖欠或者未足额发放工资的主观恶意。

从本案中进一步印证了我之前的观点。即用人单位在主观上有没有恶意将会影响着仲裁裁决和法院判决结果。尤其在疫情的影响下，国家和各地都一再强调，兼顾用人单位与劳动者双方的合法权益，强调双方同舟共济、共度难关，对于动辄就以用人单位迟发工资为由解除劳动合同并主张经济补偿的要求，会采取审慎的态度对待，以不支持经济补偿的居多。

三、关于工资差额支付的主要原因是证据的缺失。

至于法院判决公司支付工资差额，原因在于公司没有证据证明约定了三个月试用期期间，法院认为前三个月按照试用期工资来发放没有法律依据，存在的工资差额应予补足；以及在计算2020年12月工资的时候，也没有证据证明事先将考核系数进行告知。综上，34198.81元的工资差额需要向王某支付。在其他月份的工资和绩效考核，公司均有证据证实事先向王某发送信息且其从未提出异议，法院认为应视为其对考核系数及工资计算的予以认可，均不予支持。其主张66万的工资差额，最终仅支持3.4万余元。

“打官司就是打证据”。无论我是作为用人单位的常年法律顾问处理劳动法律事宜，还是在代理公司的劳动争议案件过程中，以及在多次的公开讲课中，均一而再再而三的强调证据的重要性。包括通过发函、微信沟通、语音交流、短信发送等多种方式，将证据予以保存，防范将来或者正在处理案件纠纷过程中的法律风险。本案中，我还是相信试用期存在的（王某从未提出异议），以及2020年12月工资情况也进行了告知（如果不告知工资就没办法发，但证据找不到了），但因为没有证据，所以自己的主张得不到法律的支持。

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