京都视点 | 对“性骚扰”损害纠纷的六维解读——透视最高法新增案由
本文作者
张振祖
刘洋
唐朝
近日，一条新闻链接刷爆了法律人的朋友圈。最高人民法院重磅发文，在《民事案件案由规定》中增加两类案由：“平等就业权纠纷”及“性骚扰损害责任纠纷”。“性骚扰损害责任纠纷”增加在第九部分“侵权责任纠纷”中“348、教育机构责任纠纷”之后，成为“348之一、性骚扰损害责任纠纷”，属于第三级案由。
”侵权责任纠纷示例图
自去年好莱坞沸沸扬扬的“#MeToo”大游行开始，“性骚扰”履次成为公众热议的焦点话题。最高人民法院在2018年岁末发文新增案由，并自2019年1月1日起施行，足见对该类型案件的重视及司法实践的紧迫需求。
新增案由如何理解适用，对司法实践又会带来哪些影响，本文将从“性骚扰”定义、目前法律法规及救济途径、性骚扰侵权责任构成的角度，对“性骚扰损害责任纠纷”之诉进行探讨和梳理。
一、性骚扰的法律含义
“性骚扰”一词是个舶来品，其英文为“sexual harassment”。性骚扰这一词语最初并非法律概念，是随着女性权利意识的不断觉醒提高以及女权主义者的不断斗争，才逐步从道德范畴中脱离出来成为法律词汇。
目前国际上对“性骚扰”的法律含义尚未形成统一认识。我国法律法规目前并未对其含义明确规定，其内含和外延并不是十分清晰，这也导致司法实践中难以对具体行为及尺度进行界定，法官自由裁量权较大，不同的社会和文化背景可能带来不同的认定结果。
在全国首例短信性骚扰案件中，北京市朝阳区人民法院 (2004)朝民初字第05892号民事判决中的定义为：“所谓性骚扰是指违背对方意愿，故意侵扰对方性权利的某种行为。”
在2018年8月27日提请全国人大常委会审议的民法典各分编（草案）第三编“人格权”第二章“生命权、身体权、健康权”第七百九十条规定：“违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。”
虽然目前民法典草案尚未通过实施，但其对性骚扰责任的界定可供司法实践参考，其主要构成标准包括“违背他人意愿”、“以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰”。将“性骚扰”写入民法典在一定程度上弥补了目前法律体系下规定的缺失，但由于法律语言的抽象性，具体案件中仍需结合案件具体情况加以剖析和适用。
二、我国目前法律法规关于性骚扰的救济途径
法律/法规名称 | 具体规定 |
《中华人民共和国民法总则》 | 第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 |
《中华人民共和国侵权责任法》 | 第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 |
《中华人民共和国妇女权益保障法》 | 第四十条 禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。
第五十八条 违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。 |
《女职工劳动保护特别规定》 | 第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
第十四条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
第十五条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
《中华人民共和国治安管理处罚法》 | 第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的； （六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。
第四十四条 猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
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《中华人民共和国刑法》 | 第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 |
相关法条示例图
在现行法律体系下，受害人的救济途径汇总如下：
本文探讨的是性骚扰的民事责任。自今年1月1日起，起诉性骚扰案件的案由从“一般人格权纠纷”变更为“性骚扰损害责任纠纷”。受害人起诉请求权基础上发生变化：
三、348之一案由与348案由的适用关系：独立适用，并不包含
新增的348之一“性骚扰损害责任纠纷”与348“教育机构责任纠纷”案由的适用关系，是实务中需予以明确的问题。
348案由具有如下特殊规定：
作为348之一的“性骚扰损害责任纠纷”是否应适用上述特殊限制和规定？是否只有涉及教育机构的性骚扰才能以该案由起诉？是否有无民事行为能力人或限制民事行为能力人的受害人主体限制？
对于上述问题，本文作者认为，性骚扰损害责任纠纷案由与教育机构责任纠纷是独立的两个案由，并不存在包含关系，应独立适用。
性骚扰损害责任纠纷虽名为“348之一”，但仍属于第三级案由，与348案由处于平等的适用顺位，并不存在包含适用关系；另一方面，若将性骚扰损害责任类比教育机构责任进行限缩理解，不符合法律逻辑以及实际情况，目前并无相应法律法规对性骚扰损害责任进行限缩解释。
在未成年人遭受性骚扰导致人身损害的情况下，除348之一外，教育机构同时应承担348案由下的相关责任。将“性骚扰损害责任纠纷”列为348之一，更多考虑的是法律法规体系的完整性和稳定性。
四、性骚扰侵权责任构成分析
性骚扰侵权责任构成分析示例图
（一）骚扰者（即侵权人）主观上存在故意
骚扰者的主观状态应为故意，过失不构成性骚扰侵权。骚扰者主观是一种带有性目的、性意识的故意，该故意包括直接故意以及间接故意，即加害人明知自己带有性目的的行为违背受害人的主观意志并造成其反感，并且希望该结果发生或放任该结果的发生。
（二）骚扰者实施了性骚扰的侵权行为
在民事侵权责任范畴内的性骚扰行为，一般排除暴力、攻击性行为（属于行政责任、刑事责任范畴），主要表现为其他存在肢体接触的以及无肢体接触的骚扰行为。
性骚扰行为既可以表现为作为，即积极、主动的动作、语言、眼神等行为；也可以表现为不作为，即利用某种不平等的关系使受害人按照其意愿和要求实施某种行为，比如领导以升职加薪为由要求女性员工与其发生性关系。
目前“性骚扰”尚无明确的行为模式分类。鉴于实践中的具体情况，本文作者认为性骚扰从行为模式上大体可以分为两类：
性骚扰行为分析示例图
结合目前司法实践及新闻报道，性骚扰行为在以下场合多发：工作场合（职场性骚扰）、教育机构（既包括学校，也包括其他培训/辅导机构，多为伸向未成年人的“魔爪”）、交通工具（地铁/公交车/出租车上的“咸猪手”）、封闭性较强的空间内（KTV包厢、酒店房间等）。
（三）性骚扰行为给被骚扰者（即被侵权人）造成损害后果
对于性骚扰损害后果的认定一直是实务中的难点。相比于其他一般侵权责任带来客观存在的直接经济损失，或者给身体造成的直观性损害，性骚扰侵权中的损害具有无形性、隐秘性，多为给受害人精神层面造成的损害，以及对其正常工作、生活产生的影响。
1、在法律上确定性骚扰造成的损害后果，需首先明确性骚扰侵犯的客体权益，即法律所保护的权益内容及范围。
性骚扰侵犯的权益是公民的人格权。在司法实践中，此前大部分性骚扰案件的案由均为“一般人格权纠纷”，法院主要审查公民的人格权益是否收到侵犯。北京市朝阳法院 (2004)朝民初字第05892号判决中认为，“性骚扰行为直接侵犯的权利客体是被骚扰者的性权利，实质上是公民人格尊严权的一种”。虽然目前“性权利”并未明确写入法律，但相关司法实践中普遍认为性骚扰行为侵犯了基于人格尊严产生的人格权益，即一般人格权。
性骚扰分析示例图
2、性骚扰行为违背被骚扰者的主观意愿，被骚扰者对此反感或抵触
性骚扰侵权的特殊之处在于：受害人的主观状态是是否构成侵权、侵权损害后果的重要考量因素：即性骚扰行为违背受害人主观意愿，受害人对此感到反感、厌恶或抵触，被骚扰者主观反感或抵触是其受到损害的前提。
鉴于性骚扰造成的损害更多体现为精神和人格尊严的损害，而不同人的精神、心理状态存在很大差异。例如，同一个荤段子，有的人对此的反应可能是一笑置之、未必放在心上，此时性骚扰行为并未引起被骚扰者的反感，未形成损害后果；有的人可能感到被冒犯和难以接受，对此极为反感和抵触，此时性骚扰行为造成被骚扰者的精神损害，骚扰者可能需要承担侵权责任。
需要注意的是，性骚扰的损害在相当程度上取决于被骚扰者的主观意愿，而主观意愿往往并不直观、固定。在法律上构成性骚扰侵权，需以性骚扰行为的表现达到骚扰程度、一般理性人的感受对该骚扰行为厌恶为考量标准。
（四）性骚扰行为与损害后果存在因果关系
存在因果关系是指性骚扰侵权行为在一定条件下必然引起损害后果的发生。实践中，不同形式的性骚扰行为可能导致对因果关系的判断难度不一致，一因一果和一因多果相对容易判断，多因一果则相对复杂。另外，综合判断因果关系亦应考虑某些可能阻断因果链条的因素（如双方之间恋人关系的确认和结束）。
现实生活中的案件千差万别，法官在审理案件时，会以侵权责任构成要件为基础，细化到案件中不同的人物关系（如恋人之间、同事之间、上下级之间、师生之间）、不同的事实情节（如一次或多次实施、公开场合还是私人场合、所谓开玩笑是否过火、被骚扰者是否有过抗拒或谅解），综合考量一般理性人的认知和感受等，认定是否构成侵权及侵权责任的承担方式、赔偿标准。
（五）性骚扰损害责任的权利主体、侵权主体均为一般民事主体
1、是否有性别限制？
鉴于一般侵权责任的承担主体并不存在性别区分，且其侵犯客体为人格权益，因此性骚扰损害责任的权利主体、侵权主体亦不应有性别限制。不同于女性目前不能成为强奸罪的实行犯，性骚扰既可以发生在异性之间（男对女、女对男，往往男性作为性骚扰受害人的情况更容易被忽视），亦可以发生在同性之间（女对女、男对男），如北京市第二中级人民法院（2016）京02民终7406号案件就是某驾校男性教练对男性学员的性骚扰。
2、是否有年龄限制？
性骚扰损害责任的权利主体、侵权主体亦不应有年龄限制。未成年人作为受害人自不必说，在法律没有明确相反规定的情况下，未成年人亦可以作为性骚扰加害人。只是在责任承担上，根据《侵权责任法》第三十二条之规定，未成年人作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的，从未成年人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
五、性骚扰损害责任纠纷的举证责任
鉴于无过错责任以及推定过错责任这两种责任方式均以“法律明确规定”为前提，目前并无法律法规对性骚扰损害责任纠纷的民事责任作出特别性规定，应适用一般性的过错责任。即行为人因主观存在过错（故意和过失）侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该责任方式亦符合性骚扰的行为特点。
根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”在此情况下，性骚扰侵权举证亦应适用一般的举证责任原则，即“谁主张，谁举证”，由原告举证证明前述性骚扰侵权责任的构成要件已达到，被告已构成侵权。实践中很多情况下受害人举证难度较大，法院亦难以对损害结果进行认定。
六、性骚扰损害责任的责任承担方式
根据《侵权责任法》第二十条、第二十二条，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，原告起诉性骚扰侵权行为的，可以要求判令被告按以下方式承担责任：
在侵权案件中，法官通常会综合考量侵权人的过错程度、侵害的手段和场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等最终确定赔偿标准。同时，根据过失相抵的原则，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
根据司法判例，性骚扰案件往往与名誉权纠纷案件密切相关。在原告通过媒体曝光、向单位举报、向法院起诉被告性骚扰的过程中，被告认为原告所述不实，且在尚无司法判决的情况下即对外宣扬，误导公众，降低被告社会评价的情况下，被告通常提起名誉权纠纷之诉，通过法律的认定来确认“法律事实”及“法律责任”。
七、总结
目前我国的性骚扰现象仍呈高发态势，随着信息、传媒技术的革命性发展，越来越多的受害人能够发声，大声喊出“MeToo”；随着公民法律意识和权利意识的不断提高，越来越多的受害人不再谈“性”色变、羞于启齿，而是敢于站出来，用法律的武器维护自身合法权益。此时最高法发文增加新案由，既是在社会整体意识趋势下为性骚扰纠纷解决“架桥”，同时更是为即将到来的民法典“铺路”。
这就要求我们在实践中既要了解立法背景及趋势，更要关注司法实际操作层面的问题，使得原告能够依法主张其合法权益，也使得被告在合法正当的程序中依法提出抗辩，由法律作出最终的判断。拒绝性骚扰，永远在路上。
张振祖，京都律师事务所高级合伙人，兼任北京交通大学法学院硕士研究生导师、中国人民公安大学法学院高级教官、北京市律师协会担保法委员会副主任。被评为首届北京市朝阳区优秀青年律师评选“先锋青年律师”，2016年度LEGALBAND中国十佳互联网金融律师。执业十余年专注于公司法律事务，担任京都公司业务部主管合伙人，具备司法机关长期任职经历，为公司提供多方面、全过程法律服务，善于以市场化的模式处理公司面临的各类刑事、民事争议及危机。目前，重点关注与研究由于全面深化改革和持续创新出现的医疗大健康等新业务。
刘洋，京都律师事务所合伙人，自2007年执业以来，积极致力于合同法、公司法等民商法领域的研究及实践，为多家企业提供了专业、系统的法律顾问服务，成功办理了大量民商事诉讼及仲裁案件，勤勉尽责，务实高效，最大限度地维护当事人的合法权益。
唐朝，京都律师事务所公司部实习律师。中国政法大学法学学士，英国威斯敏斯特大学国际媒体商务专业硕士，专注于民商事诉讼/仲裁业务以及影视传媒行业相关法律业务。
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