本文作者

张振祖

张金龙

自从我国《证券法》颁布实施以来，证券市场中有关欺诈发行、虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为呈逐年上升趋势，特别是近年来出现的徐翔操纵证券市场案、刘宝春内幕交易案、马乐利用未公开信息交易案等更加引起投资者热议。一般来说，证券领域的违法行为在被证监会查处之后，如果涉嫌构成犯罪，均会由证监会按照有关规定移送公安机关追究行为人的刑事责任。研究分析证券犯罪中行政处罚与刑事处罚如何衔接问题，对于提高证券市场参与主体的合规风控意识至关重要。

一、近年来证券犯罪案件的主要特点

根据2018年北京检察机关公布的《证券犯罪检察白皮书》,我们可以看出近年来证券犯罪案件主要呈现以下特点：

（一）“老鼠仓”案件持续高发。“老鼠仓”案件,即利用未公开信息交易案,自2015年以来的证券犯罪案件中约90%为“老鼠仓”案件。

（二）发案领域日趋广泛。证券犯罪案件涉及基金、银行、证券、保险、资产管理等多个领域,逐渐从证券发行、交易环节蔓延至基金托管、资产评估等环节。

（三）内外勾结、合伙作案现象突出。共同犯罪占比约33%，主要表现为金融机构从业人员与外部人员相互勾结、明确分工,有人负责操控指挥,有人负责调集资金,有人负责传递信息,呈现出明显的“团伙化”特征。

（四）犯罪分子反侦查意识较强。涉案人员学历高,约57%具有硕士、博士学历，绝大多数人具有金融从业经历，作案前计划周密,作案时采取隐蔽手段。

（五）犯罪手段网络化趋势明显。当前,证券市场采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管,使犯罪分子的股票操作、信息传递行为更加隐蔽。

（六）严重破坏资本市场秩序。证券犯罪交易金额和获利金额一般都特别巨大,约40%的案件趋同交易金额在人民币1亿元以上。

在证券市场领域，我国刑法虽然规定了欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名，但根据近三年证监会发布的案件办理情况通报，有关市场操纵、内幕交易和虚假陈述等案件被移送追究刑事责任的数量最多，每年均达60%以上。

二、证券犯罪中行政处罚与刑事处罚的衔接

证券犯罪中行政处罚与刑事处罚的衔接问题，主要包括证监会移送刑事案件的依据、证监会移送刑事案件的部门、公安机关接收刑事案件的部门和证监会移送刑事案件所附材料等内容。

（一）证监会移送刑事案件的依据——两个文件

早在2001年7月，国务院就发布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号），对于行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法和最高人民法院、最高人民检察院司法解释等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照相关规定向公安机关移送。

2006年3月2日，证监会、公安部又共同发布了《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发〔2006〕17号），该通知规定证监会在日常监管和调查证券违法案件过程中，对可能涉嫌经济犯罪的线索，应当及时向公安机关通报，商请公安机关配合开展调查工作。证监会对涉嫌犯罪的证券案件，应按《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，及时向公安部移送。为方便工作的衔接，证监会移送重大、复杂、疑难的涉嫌犯罪案件前，应与公安部就案件的认定和处理意见提前会商。

因此，对于证券领域违法行为涉嫌犯罪的，证监会主要依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》这两个文件进行刑事案件移送。

（二）证监会移送刑事案件的部门——稽查局、行政处罚委员会和派出机构

根据现有的证券行政执法体制，在违法行为涉嫌犯罪后，证监会内部能够移送的主体有调查部门、审理部门和派出机构。调查部门，即稽查局在案件的调查阶段，如认为相关违法行为涉嫌犯罪，应将案件移送公安部证券犯罪侦查局。审理部门，即行政处罚委员会在案件的审理阶段，如认为相关违法行为涉嫌犯罪，也应将案件移送公安部证券犯罪侦查局。派出机构，即证监会设在各地的36个证监局，认为相关违法行为涉嫌犯罪，如系重大案件则上报证监会稽查部门移送公安部证券犯罪侦查局，如系一般案件则直接移送所在地公安经侦部门。

（三）公安机关接收刑事案件的部门——公安部证券犯罪侦查局和各地公安经侦部门

2003年12月，公安部正式设立公安部证券犯罪侦查局，目前该局下面又设了三个直属分局，分别派驻北京、上海和深圳。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年11月4日发布的《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（公通字〔2009〕51号），证券犯罪侦查局各直属分局行使《刑事诉讼法》赋予公安机关的刑事侦查权，按管辖区域立案侦查公安部交办的证券领域以及其他领域重大经济犯罪案件。公安部证券犯罪侦查局主要负责接收证监会移送的刑事案件，对于各地证监局处理的非重大案件，则由当地有管辖权的公安经侦部门接收。

（四）证监会移送刑事案件所附材料

根据《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发〔2006〕17号）的规定，证监会向公安部移送涉嫌犯罪案件，应附下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单及主要证据目录；（四）有关的认定意见和鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。

对于证监会移送的案件，公安部应当依照规定受理并及时进行审查。依法决定立案的，应书面通知移送机关；对依法不予立案的，应当书面说明理由，并书面通知移送机关，相应退回案卷材料。公安机关对证券监管机关移送的案件，立案侦查后认为没有犯罪事实或者犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的，以及其他依法不需要追究刑事责任的，应当撤销案件并及时向证券监管机关通报有关情况，退回有关案卷。

三、如何看待证监会应司法机关要求就有关问题所作的认定

针对移送的刑事案件，证监会一般会出具类似于《关于对某某涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》，或者先由公安部向证监会发送《关于商请对某某涉嫌内幕交易案有关事项审核认定的函》，再由证监会出具《关于某某内幕交易案有关事项的复函》，对于证监会应司法机关需要就有关问题所作的认定，是否可以作为刑事案件的定案根据，虽然此问题在理论上存在争议，但在各地法院的判决中，均将证监会出具的认定意见作为证据使用，主要基于以下几点理由：

第一，证监会出具的认定意见虽然在内容上具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，在证据类别上不能归类为鉴定意见，实际上属于对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言等证据所作的综合性、专业性的意见材料，目前倾向于将其作为一种准书证或者公文书证予以使用。

第二，根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，如果具有客观性、真实性和合法性，可以作为定案证据使用。

第三，从《证券法》的相关条文来看，立法者赋予了证监会对部分事项的认定权，比如第七十四条证券交易内幕信息的知情人包括:（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人；第七十五条下列信息皆属内幕信息:（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会于2008年1月2日发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）的规定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。

综上所述，对于证监会在法定职权范围内，就证券违法行为涉及的有关问题出具的认定意见，系根据法律授权所作的专业认定，经司法机关审查后可以作为定案的依据。

张振祖，京都律师事务所高级合伙人，兼任北京交通大学法学院硕士研究生导师、中国人民公安大学法学院高级教官、北京市律师协会担保法委员会副主任。被评为首届北京市朝阳区优秀青年律师评选“先锋青年律师”，2016年度LEGALBAND中国十佳互联网金融律师。执业十余年专注于公司法律事务，担任京都公司业务部主管合伙人，具备司法机关长期任职经历，为公司提供多方面、全过程法律服务，善于以市场化的模式处理公司面临的各类刑事、民事争议及危机。目前，重点关注与研究由于全面深化改革和持续创新出现的医疗大健康等新业务。

张金龙律师毕业于中国政法大学，硕士研究生学历。从事法律工作近十年，曾在北京某法院担任刑事法官，自己办理以及参与审理近千件刑事案件。作为执业律师以来，专注于刑事辩护与代理、公司合规与刑事风控等，尤其擅长处理经济犯罪、金融证券犯罪和职务犯罪等案件，在刑事案件办理方面有着扎实的理论功底和丰富的实践经验，以自己专业的法律知识、极高的服务热情为当事人排忧解困，赢得了各方赞誉。

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