本文作者

郑建鸥

接上篇《“法律大白话”系列之一 | 参一股也会倾家荡产？公司资本认缴制的可怕陷阱》。

此刻你正处在陷阱里头，你不想坐以待毙，但是一筹莫展。最高法院规定你作为有限责任公司的发起人要为其他发起人——也就是你的大金主——所认缴的一个亿出资承担连带责任，然而你曾信以为真的大金主却掉了链子，极可能到期无法出资。更可怕的是，公司可能已经对外负债，随时面临债权人杀过来的风险。我替你翻遍了所有法律条款，没有看到关于发起人在哪种情况下可以免于承担连带责任的规定。因为，这其实是最高法院对法律的扩张，法律从来就没有规定有限责任公司的发起人要为其他发起人的货币出资义务承担连带责任，所以，怎么可能去规定在哪种情况下不必承担连带责任呢？你恍然大悟，原来自己被最高法院摆了一道。正当你准备呜呼哀哉之际，你突然想起老祖宗传下来的一句至理名言——天无绝人之路。于是你想问，如果把股权转让掉，是不是就不必承担连带责任了呢？

事情没这么简单。由于法律没有规定这种情况下可以免责，所以你不能说，根据法律规定，你可以不再承担连带责任。当发现不能一步到位时，曾经刻苦钻研数学证明题的经历告诉我们，要分两步。首先，你要假设，你在你自身的出资期限届满前将股权转让掉，你还要不要继续为你自身的出资义务承担责任？其次，如果不必承担责任，那是不是意味着，你也不必为大金主的出资义务承担连带责任了呢？

第一个问题其实是要问，发起人的出资义务是不是终身责任？我们仍必须步步为营地来分析。首先，公司法是允许股东转让股权的，尤其对有限责任公司的发起人转让股权都不作时间限制（公司法规定股份有限公司的发起人在一年内不得转让股份，从这一微妙区别你就知道有限责任公司的发起人转让股权是天经地义的），所以，如果你在出资期限届满前转让股权，只要没有证据证明旨在恶意损害公司债权人利益，就是合法转让。

转让后，出资义务就由受让人也就是新股东承担。接下来的问题是，你要不要为新股东的出资义务承担连带责任？一旦新股东不出资，你要不要掏腰包？对于这种情况，法律没有规定。此时，你会学到法律上一个重要的规则，这个规则对你非常有利——“连带责任须由法律规定或当事人约定”。连带责任是为他人承担的责任，是严厉的责任，必须是法定的或者约定的，不能是推定的，也不是由法官自由裁量的。因此，我可以负责任地宣布，你不必为新股东的出资义务承担连带责任。

对于这个结论，最高法院是什么观点呢？如果最高法院也认可，那我们就能以彼之矛攻彼之盾。很幸运的是，最高法院在2017年的一份二审判决中，支持了发起人在出资期限届满前转让股权，则不再承担出资义务的意见。虽然我国不实行判例法，最高法院的判例对其他案件没有约束力，但其影响力还是有的。而且，最高法院正在推动“类案同判”，要求同类案件相同判决，这是基于法律平等原则的正当要求。所以，当你合法转让股权后，你就不必再为你原先认缴的出资承担责任了。你艰难地往上爬到了陷阱的一半，微微地看到了一点曙光。

第二个问题，你还需不需要为其他发起人——你的大金主——的出资义务承担连带责任？你通过第一个问题的分析，已经学会了谨慎地思考，所以，你小心翼翼地，但依然凭直觉地想，应该不用承担了吧？我们仍然要步步为营地分析。

首先，发起人之间为什么要承担出资的连带责任呢？因为最高法院认为，既然公司是你俩设立的，你俩就有义务确保各自认缴的出资能够到位，即保证公司资本充实。但最高法院没有说，这种责任是由生到死的终身责任。第一个问题的分析结论提醒你，你对自身的出资义务不是终身的，是可以转让的，换句话说，你对你所认缴部分的资本充实责任是有条件的，即你是股东时才负责，不是股东就不负责。既然如此，当你不是股东时，法律有什么理由让你继续连带承担其他发起人的资本充实责任呢？你若不是股东，你既不能查阅公司资料，不能实时掌握其他发起人出资与否，也不能以股东身份行使诉讼权利，你有什么办法去向其他股东催收出资呢？既然你没有权利也没有办法去催收，那么让你承担其他发起人不能出资的连带责任，是不是强人所难呢？

其次，最高法院为何认为发起人有义务连带地确保公司资本充实呢？对于有限责任公司，公司法只规定“成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”，并没有规定对于货币出资不足部分也要承担连带责任。最高法院认为这属于法律漏洞，理由是，既然非货物财产（比如房屋）出资不实，发起人要连带补足差额，货币出资也应当同理类推；而且对于股份有限公司，公司法规定发起人要对所有类型的出资义务都承担连带责任，所以有限责任公司也要与之看齐。

你可能疑惑，这是啥逻辑？我也认为是最高法院想当然耳！公司法之所以规定在非货币财产严重低值高估的情况下，发起人要连带补足差额，那是因为，设立公司时章程中就要约定非货币财产的具体内容和价值，而章程是全体发起人签署的，可以推定发起人一致认可该财产的价值。如果实际价值明明很低，说明该发起人虚假出资，其他发起人被推定为合谋者，要承担连带的补足责任。而对于货币出资，是指向未来的，并不存在当时作弊的问题。至于将股份有限公司的设立规则强行按到有限责任公司身上，则更是张冠李戴。

由此可见，最高法院不是在“解释法律”，而是“法官造法”，是对公司法的一次危险的扩张。其过程过于草率，后果过于严厉，因此，必须在个案中对这一扩张再进行一次限缩，才能回归立法的本意，缓和过于紧张的矛盾。

恭喜你，经过漫长的煎熬，总算逃出生天了。但是，假设你好死不死的，不是认缴一万块，而是头脑发热，或者受人蛊惑，认缴了一千万，没人愿当接盘侠受让你的股权，你是不是必须在陷阱里呆着？还有可能爬出来吗？欲知如何操作，请看下篇《认缴一千万后能否金蝉脱壳？——发起人危险的逃亡之旅》。

郑建鸥，京都律师事务所高级合伙人，于2007年开始执业，在商事纠纷处理领域拥有较丰富经验，代理各类诉讼、仲裁、执行案件数百起，并擅长投资并购和交易结构设计，尤其在涉公司纠纷领域有系统研究，曾受邀为中国华融资产管理公司、北京现代汽车金融公司、国电科环集团等开设《民法总则》《反垄断法》《公司法解释四》等专题讲座。

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