华商原创 | 立法衔接及其处理方法的选择 -- 简评外商投资法实施条例征求意见稿

《实施条例》条文：

  第四十二条  外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。

属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。

现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更手续的具体办法，由国务院市场监督管理部门会同国务院有关部门制定。国务院市场监督管理部门应当编制并对外公布办事指南，明确办理变更手续的具体流程等。

 第四十三条  外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。

分析和意见、建议：

1、“制定新的法律和修改旧的法律的过程中，常常会面临立法衔接的问题：新制定和新修订的法律中确立的新制度要与相关的现行法律相衔接“。《实施条例》附则的这两个条款实质上是在设法解决《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“三资企业法”）被废止后外商投资法与《公司法》的衔接问题。

2、因此，首先需要回顾将被废止的三资企业法与《公司法》的衔接是如何解决的。《公司法》（2005年修订）在附则部分用一个条款原则性地规定了外资公司的法律适用：“第二百一十七条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。

3、当时采用的处理方法是“特别法优于一般法“，外商的投资环境基本保持不变，实践中在2005年后外商投资企业的章程和合资、合作合同基本上没有发生大的改变，大体平稳过渡，符合保护外商利益这个大原则。然而，究竟哪些是外商投资的法律“另有规定”的，《公司法》没解决，似乎是把这个工作交给了商务部和和国家市场监督主管机关。然而除了比较明显的事项（例如：合资企业的董事会是最高权力机构），商务部和国家市场监督主管机关曾经颁发政策性文件予以明确外，很多内容并不明晰。例如：关于公司解散，合资企业法列举的几种解散情形中并没有包括2005年《公司法》修订时增加的司法强制解散这个类型，而且对于合资企业，商务部早就明确必须先解除合资合同才能解散公司。然而后续的发展则变形了，商务部后来颁布的政策（即将废止）是改为适用《公司法》，也就是认为《中外合资企业法》与《公司法》两者在公司解散方面是完全一致的，法院在审理合资企业的强制解散案件时根本就不再考虑合资企业法的特殊性，依据的法条只有《公司法》没有合资企业法。这样的现实演变，等同于“法溯及既往”，迫使一些外资企业不得不面对《公司法》第182条规定的司法强制解散，个别案件中出现了中方主动违约恶意“制造”僵局来起诉强制解散，或者讨价还价谋取不当利益，外资的营商环境变恶劣。

4、第二个层次是，在三资企业法被废止后，采用什么样的方法来衔接？在三资企业法被废止后，《公司法》第217条差不多等同于变更为：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；外商投资法及其实施条例另有规定的，适用其规定”。但是，外商投资法和实施条例没有“继承“三资企业法的大部分内容，实际上无法衔接。为了解决这个问题，《实施条例》采取的处理方法可以概括为：”大一统“=“部分无效和强制变更为原则，部分有效和维持为例外“。

5、所谓”部分无效和强制变更为原则“，就是要求在组织形式和组织机构”等“方面必须在限期内与内资企业适用的对应法律相符合，在某个时点到来时必须实现”大一统“ -- 外商投资企业统一适用《公司法》以及《合伙企业法》；隐含地宣布了三资企业章程（含合资合同和合作合同）中部分内容将会因违反强制性法律规定而无效。但是，除了组织形式和组织机构（主要是合资企业要设立股东会作为最高权利机构；三资企业要设立监事会）外，这里的那个”等“究竟包括哪些事项，是不明确的。

所谓”部分有效和维持为例外“，就是合资企业和合作企业的合同中关于收益分配方法、剩余财产分配方法”等“在合营、合作期限内继续有效。这里的”等“究竟包括哪些事项也是不明确的。（注：合资企业的合资合同与章程是成立合资企业必备的两个法律文件，且合资合同的效力高于章程，是区别与内资企业的一大特点）

6、对于合资、合作企业中的外国投资者而言，已经签订的合资/合作合同，除了组织形式、组织机构的内容确定无效，以及关于收益分配方法、剩余财产分配方法的内容确定有效，其他都是不明确的。合资合同是否还是一个法定文件，效力是否高于章程，是否需要将内容整合到章程中去，都是疑问。

总之，《实施条例》被诟病缺乏法律的确定性和可预期性的概率很大。实践中，大概率要给中外投资者出难题。

7、变更的难点。公司商事领域中，变更是一个比较复杂的事情，就本条例而言，变更包括属于民商事领域的合资合同/合作合同的变更、公司章程变更（“合同变更“），以及属于行政管理领域的公司注册登记变更。

合同变更，合资企业中需要股东协商一致，如果不能协商一致，怎么办？难道解散公司吗？如果外国投资者预计可能要解散公司，会采取什么样的经济行动自保？如果用不给办理注册登记的行政手段方法“压迫”，就不是保护外商投资了吧，而且也违背了合同自由的基本原则。显然容易滋生很多纠纷。如果因此导致部分中外合资、合作的外商投资企业就此形成僵局被司法强制解散（涉及《公司法》第182条对外商投资企业的不当适用的问题，需要另外专题分析），或者被迫自行解散，那么这无疑与稳住现有外商投资、改善营商环境的中央的大方针背道而驰，极易被诟病。

9、综上，笔者认为《实施条例》选择的“变更处理法”不是一个好方案。鉴于一些困难，采用“新老划断法”和“分类处理法”的立法技术或许是更好的解决办法。大体思路如下：

（1）分类处理。对于合资企业、合作企业和独资企业，区别对待。独资企业简单，一个股东不涉及过多利益主体，可以限期“强制“变更，期限甚至可以更短一些。而对于合资企业和合作企业，变更必然导致各方协商，如果不能协商一致，可能会导致僵局、不能持续经营的悲观预期，不利于留住外商投资，因此不强制变更合同。变与不变是合资各方的自主选择。

（2）新老划断。《实施条例》生效前成立的合资企业、合作企业，继续按照已经签署生效的合同执行，如果发生争议则按照废止的三资企业法裁判；但是，如果变更合同和或章程，则必须与《公司法》或《合伙企业法》一致。这样慢慢地就有一些外资企业自然终止或者自然变更。

孙阳

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为跨境贸易和投资，资本市场投融资，综合公司商事业务