华商研究｜拟IPO企业或上市公司并购重组在新型肺炎情势下应关注的主要法律问题

 2019年12月31日，新型肺炎出现在人们视野中，后疫情不断发酵，自2020年1月23日10时起，武汉全市公交地铁轮渡长途客运暂停运营，机场火车站客运通道暂时关闭（“封城”），随后湖北其他13个城市相继暂停公共交通。2020年1月27日国务院办公厅发布关于延长2020年春节假期的通知。2020年1月30日，世界卫生组织（WHO）宣布，中国的新型冠状病毒已构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），随后美国等多个国家暂停往来中国的航班。

 新型肺炎疫情对企业整体运营环境的影响体现在：

 第一，对特定行业的影响：餐饮“转行”、旅游关闭、电影撤档、交通运输骤减；工人无法返程，工厂复工延迟，生产活动无法进行，制造业、房地产等行业短期基本停滞。对于餐饮、电影、旅游、交通运输、制造业、房地产等行业，可以说是只要疫情不结束，相应市场就无法恢复；

 第二，对出口贸易的影响：人员会根据疫情强制隔离，甚至中转经停的其他国家飞机也要隔离；货物、商品也有可能会被认定为疫区商品，将会收到严格的疫情检查，甚至可能会直接停止进口。

为遏制新型肺炎的传染，各地防疫措施多管齐下，既有“封城”，暂停公共交通的措施，也有采取停工、停业、停课、停止影剧院等娱乐设施的措施。新型肺炎疫情的发生以及采取的措施带给企业的影响主要体现在以下几个方面：第一，由于延长假期、交通管制等原因，可能会出现劳动人事问题以及企业能否复工的问题；第二，关于商务合同，可能会出现由于物流问题、供应商问题而导致合同无法履行的情形应如何处理的问题；第三，关于对赌协议、回购协议等中的约定无法实现，该如何处理的问题。

 1、根据国务院办公厅1月27日发布的《春节假期延长通知》之规定，1月31和2月1日属于国家规定的增加的假期，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。

 2、以广东省为例，广东人社厅在其官方公众号“广东人社”中对于延长假期工资待遇的标准进行了说明：在春节假期延长假期间（1月31日、2月1日、2月2日），企业安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人或小时工资的200%支付工资标准。而按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，除特殊情形外，广东省内各类企业复工时间不早于2月9日24时。关于停工停产期间工资支付，企业应当按照合同规定的标准支付劳动者工资。符合规定不受延迟复工限制的企业，再次期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。

 3、因此，春节延长假期属于休息日，而在此期间若企业安排了劳动者进行工作，则需要支付双倍的工资。而对于不安排工作是否需要支付工资，仍有争议，需要等待各地人社厅作进一步的解释。另外，除非是特殊领域确需复工，其他企业，不建议在2月9日24点之前复工。

1、新型冠状病毒肺炎疫情是否属于“不可抗力”？

根据我国《民法总则》《合同法》及相关司法解释的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。参照2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第3条第3项规定，因政府行为导致合同疫情期间当事人无法复工或合同不能履行的，应按照不可抗力的相关规定处理。同时根据2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本次疫情与2003年非典型肺炎存在极大的类似之处，同时此次新型冠状病毒感染的肺炎所引起的疫情已经有了政府的明确强行性通知，春节假期也随之延长（延长至2020年2月2日），作为一种突发的异常事件，医学界尚无绝对有效的方法可以阻止病毒传播，属于人类不可预见、不能避免且不能克服的事件。因此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，本次疫情应当属于不可抗力事件。

2、合同无法履行是否可援引“不可抗力”？

疫情造成的“封路”以及停运，虽然构成法律意义上的“不可抗力”，但具体到每一份合同，要看疫情是否真的影响特定合同目的的实现，不能将所有合同不能履行的情况视作“不可抗力”，需要结合不同地区疫情严重程度、政府防控措施、疫情对合同当事人履行合同的实际影响、合同签订的时间（如在疫情之后订立）等相关因素来综合判断，不应一概而论。根据合同法的规定，首先看合同对疫情是否有约定，有约定的从约定；没有约定的，可以根据合同的解除等规则进行解决。合同无法履行的，可以视情况延期履行或者对合同进行变更或解除。

1、投资方可否行使回购权

股权投资中，一般情况下《投资协议》与《股权回购协议》同时签署，或者在《投资协议》中设置回购条款。若因不可抗力而违约，从而触发回购条款，则投资方可否依据协议约定行使回购权？

若《投资协议》与《股权回购协议》不是同一协议，且合同主体不一致，即投资方与目标公司在签署《投资协议》时，同时又与目标公司实际控制人签署《股权回购协议》。目标公司若因不可抗力导致无法完成业绩承诺，则无需承担违约责任。《回购协议》中约定了目标公司实际控制人的回购义务，且约定了只要目标公司无法完成对赌承诺，投资人便可以行使回购权。

若《投资协议》中设置有回购权条款，那么当不可抗力来临，目标公司无法完成承诺事宜，无需承担违约责任，投资人回购权的行使当然属于违约责任的一种形式而已，不得行使回购权。

2、因本次疫情企业业绩受到严重影响的企业，在对赌协议中是否可以引用不可抗力条款?

首先有约定的从约定，看投资协议的约定内容，如有约定重大疫情等情形的具体安排，从约定；如无重大疫情等特别约定，可首先考虑是否属于受本次疫情直接影响的行业，例如影视行业约定贺岁片放映票房业绩的，可考虑主张不可抗力要求免除或减轻责任；其他行业受重大疫情影响且导致业绩（如生产或者销售）实际无法完成或者延期完成的，受影响的一方可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条提出情势变更主张：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。提出情势变更主张，协商变更投资协议的内容或协商达成补充协议。建议投资方与目标公司业绩对赌方依据公平原则进行友好协商。

3、引用不可抗力的注意事项

此次肺炎疫情是否属于投资协议中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，联合国卫生组织也未出台相关决议，所以还是要根据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。在无特别约定以及尚无相关规定的情况下，建议各方先行协商，并保留经营情况受到疫情影响的相关证据、材料等，为后续可能提出的主张做准备。如确要主张不可抗力的，建议通过书面（邮件、微信、短信或者特殊情况下电话录音亦可）形式及时通知对方（合同中明确约定了通知时间和方式的，应当严格按照合同要求进行）。同时，在通知及双方后续的沟通中，建议当事人采取积极措施避免损失扩大。

4、因疫情影响企业运营进度的解决办法

若因疫情影响并购进度，并购涉及上市公司的，建议及时与上市公司中介机构沟通，并由中介机构根据实际情况确定是否向交易所、证监会等提出相关的申请（如申请延长股票停牌期限等）；如不涉及上市公司的，建议投资方与目标公司合理评估疫情的影响情况，对并购进度作出调整安排，以便推动并购顺利进行。

对于正在进行IPO申报的企业，疫情影响现场工作需推迟申报的，建议及时与中介机构沟通，召集拟上市企业及各中介机构，对现场工作及申报等事项重新作出安排。

5、办理不可抗力事件证明的依据

2020年1月30日，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会宣布可以出具不可抗力证明。此外深圳公证处也于2020年2月1日宣布因疫情等不可抗力导致合同违约的，可申请办理不可抗力事件公证。由此可见，如果出现因疫情原因不能正常履行合作，企业可以跟对方商议通过出具不可抗力证明的方式延期履行合同。因此我们更有理由相信，对于此次因疫情企业经营状况受到严重影响的企业，在迫不得已的情况下也能够引用不可抗力条款来作为降低企业损失的最后手段。

主要执业领域为企业改制上市（含境外上市）、上市公司收购及重大资产重组、企业投融资

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