和丽军：遗嘱形式之突破与限制 | 判例评析
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
和丽军
云南警官学院法学院教授，中国人民大学法学博士，云南省社科普及专家库成员。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2020年第三辑第139-157页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。
案 例
01
案情概要及裁判要旨 Law
案情概要
案例一：卢甲、梁甲等与施某继承纠纷案
洪某与卢某婚后生育子女卢乙、卢丙、卢丁、卢戊四人。卢甲为卢乙与前妻沈某所生，卢乙与沈某于2005年4月6日通过法院调解离婚。梁甲为卢乙与梁乙所生，卢乙与梁乙未办理结婚登记手续。其后，卢乙与施某登记结婚，婚后未生育子女。卢乙于2011年6月16日立下遗嘱，该遗嘱除落款签名和日期为手写外，其余文字均为电脑打印。其内容为：我卢乙在神志清晰，完全自愿的情况下，郑重阐明如果我亡故后，名下的资产(除已经投资紫鑫牧业的资产另由投资协议说明以外)全部归属我爱妻施某所有。2011年12月5日卢乙病故。卢乙父亲卢某于2012年6月3日去世。
梁甲、卢甲、洪某向法院提起诉讼诉，请求依法继承卢乙的遗产，包括股份、房产、房租、养老保险、证券账户存款、银行存款等。
被告施某辩称，被继承人卢乙在2011年6月16日早上6点左右，用其自带的电脑和打印机在医院旁边的租房内打印好遗嘱的遗产处理内容，并亲自签名，书写日期后，交由被告保管，被告认为该遗嘱为卢乙亲自打印并签署名字及日期，为自书遗嘱。依该合法有效的遗嘱，卢乙名下资产在其亡故后应全部归被告所有，原告无权分割被继承人卢乙的遗产。
原告梁甲、卢甲、洪某认为，被告提交的遗嘱为他人事先打印好，是在卢乙神智不清的情况下签署，且该遗嘱中的手写部分即卢乙的签名及日期并不是卢乙本人所写，对该遗嘱的真实性不予认可。
裁判要旨
一审法院经审理认为，继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承办理。公民可以按照法律规定立遗嘱处分个人财产。遗嘱作为一种要式法律行为，其形式应当符合法律的相关规定。根据规定，自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。而本案所涉遗嘱的主体内容为电脑打印，只是签名和日期为手写，不符合自书遗嘱的形式要件，不具有法律效力，故该遗嘱不能作为遗产分割的依据。本案遗嘱因不符合法定形式而无效，故应按法定继承办理。一审判决后，卢甲不服，以被继承人房屋权属认定错误为由提起上诉。
二审法院经审理认为，我国《继承法》系1985年颁布，只规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等五种形式，但随着现代科技的发展，打印遗嘱、文档遗嘱、电子遗嘱等新型遗嘱方式也开始大量出现。认定遗嘱是否有效应根据是否属于立遗嘱人的真实意思表示来作出判断，有证据证明遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示的，应认定该遗嘱有效。本案中，没有证据证明2011年6月16日打印遗嘱非卢乙本人亲笔签署。被继承人卢乙的妹妹原审原告卢戊以及生前好友吴某、徐某、朱某等证人均证实卢乙确实立有该内容的遗嘱。卢乙生前对投资在紫鑫牧业的股份的安排也印证了该遗嘱内容的真实性。上述证据可以证明本案争议的遗嘱内容系被继承人卢乙的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。原审判决认为该遗嘱不符合自书遗嘱的形式要件，不具有法律效力，系认定有误，二审法院予以纠正。法院还对一审中对被继承人房屋权属认定错误予以纠正。
案情概要
案例二：阎某与柳甲遗嘱继承纠纷案
吕某与柳某系夫妻，双方生有一女柳甲。2010年5月，吕某与柳某协议离婚，双方约定房屋三归吕某所有，吕某父母赠予的房屋一归吕某所有，以补偿吕某房屋三尚未还清的贷款，并作为孩子的抚养费。2015年6月，吕某去世。吕某是阎某与吕甲之女。吕甲于2014年6月去世。
柳甲向法院提起诉讼，请求确认被继承人吕某于2013年2月、2015年2月、2015年4月及2015年5月所立遗嘱有效，判决柳甲为被继承人吕某遗产的唯一继承人，并依吕某2015年4月的自书遗嘱继承其全部遗产。
裁判要旨
一审法院审理后认为，2013年2月吕某所立的电子文档遗嘱，虽内容较为全面完整，对名下财产及相关事务均做了安排，但因阎某对该份电子遗嘱的真实性持有异议，故法院对该遗嘱的真实性不予认定；2015年2月吕某的自书遗嘱，阎某对该证据的真实性予以认可，但因内容创设了前提，意外没有发生，前提未成就，法院对该份遗嘱的真实性予以认可；2015年4月吕某的自书遗嘱，阎某对该份遗嘱持有异议并申请鉴定，经法院委托鉴定后确认检材上的字迹与样本上的相同字迹是同一人书写，阎某虽仍持异议但未能提供充分理由与依据证明，故法院确认该遗嘱真实；2015年4月吕某的遗嘱打印件，签字为吕某，阎某对该遗嘱持有异议，法院认为该遗嘱不具备自书遗嘱的生效要件，故不予确认真实性；2015年5月吕某的遗嘱，该遗嘱上方内容为机打，有吕某签名及摁印，由两名见证人见证并对之作公证书一份，法院确认该遗嘱为真实，但认为因柳甲以2015年4月自书遗嘱为本案继承的依据，故5月遗嘱与本案无关。本案阎某、柳甲均为吕某遗产的合法继承人，但依吕某所立的合法有效之遗嘱，其明确表示去世后名下全部财产归属于柳甲，故该案遗产应依遗嘱继承办理。一审判决后，阎某不服，提起上诉。
二审法院认为，一审法院对遗嘱效力的认定正确，故维持一审判决。
02
评析 Law
作为遗嘱人处分自己遗产的意思表示方式，遗嘱形式是遗嘱人订立遗嘱时必须遵循的法定形式。依《继承法》第17条的规定，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱为我国法定的五种遗嘱形式。正因订立遗嘱既反映遗嘱人对自己财产处分的意愿，又影响到法定继承人对遗产的继承，故遗嘱行为是要式法律行为已成世界通例。在生活中，当遗嘱人所留遗嘱不符合法定遗嘱的形式要件时，遗嘱便不能发生法律效力。即使基于社会发展及新技术手段的运用，在现行遗嘱形式已不能满足民众对遗嘱形式的客观需求时，也只能经由法律对新的遗嘱形式予以认可，民众所设立的新类型的遗嘱才会因法律的认可而具有法律效力，否则，民众所设立的任何新类型的遗嘱都将因不符合法定形式而无效。然而，上述两案的裁判却给出另一种可能，即通过新的现代技术手段的运用，遗嘱的形式是否可以突破，或者说法律所规定的遗嘱形式是否已经不能满足大众的客观需求而应有所改变。
在案例一中，遗嘱人设立打印遗嘱时，除落款签名和日期为手写外，其余文字均为电脑打印，一审法院认为该遗嘱不符合自书遗嘱的法定形式要件，不具有法律效力，自当不能作为遗产分割的依据。然而，二审法院却认为随着现代科学技术的发展，我国1985年颁行的《继承法》所规定的五种遗嘱形式已经难以满足现实需求，打印遗嘱、文档遗嘱、电子遗嘱等新型遗嘱开始大量出现，故认定遗嘱是否有效应依据其是否为遗嘱人的真实意思表示来作判断，即只要有证据证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示就应有效，而不应再拘泥于法定的遗嘱形式。该案中因有证据证明争议遗嘱的内容系属被继承人卢乙的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故二审法院改判打印遗嘱有效。在案例二中，遗嘱人依序设立数份遗嘱。第一份遗嘱以电子文档的形式设立，内容最为全面，但因被告对遗嘱真实性持有异议，故法院对其真实性不予认定。第四份遗嘱为打印遗嘱，吕某虽签字，但法院认为该遗嘱不具备自书遗嘱的生效要件，故对其真实性不予确认。第五份遗嘱仍为打印遗嘱，上面有吕某签名及摁印，同时附有两见证人姓名及身份证号，遗嘱内容已由一见证人做成公证书。法院认定此遗嘱为真实。依遗嘱生效的规则，应依最后设立的遗嘱(第五份遗嘱)办理继承，法院却以有当事人申请为由而认为此遗嘱与本案无关，故以在先的第四份遗嘱确认继承人的继承权。第四份遗嘱非为公证遗嘱，其效力何以优先于在后设立且做了遗嘱公证且已被认定为有效的第五份遗嘱，实为一大疑问。当事人提起上诉后，二审法院却仍认为一审法院对遗嘱效力的认定正确。
法律规定的遗嘱形式是否能在相关法律作出规定以前就由司法审判予以突破，实值得思考。上述两案，遗嘱人在设立遗嘱时均采用了新的技术手段。这种采用新技术手段设立遗嘱的方式在当今生活中已呈逐渐上升趋势。而且，随着现代电子网络信息技术的迅猛发展及其在现实生活中的广泛使用，运用新技术手段设立的遗嘱特别是“网络遗嘱”作为遗嘱电子化的典型代表进入民众的视野且一度引发热议，似乎只要能使用电子设备及网络，遗嘱的电子化就能成为现实。然而，对比上述两案的裁判结果可见，民众的需求与实践在无法律规则可依而进入裁判时，裁判的非统一性将导致民众无所适从。因此，对此类因新技术手段的运用而出现的新形式遗嘱实有探讨之必要。
观 点
01
遗嘱电子化产生的原因 Law
（一）新技术手段的普及运用
依传统，遗嘱只能以最为安全稳妥且容易被证明的方式设立才为立法所接受。因此，自有遗嘱继承以来，世界各国及各地区所接受的也多限定于自书遗嘱、公证遗嘱、代书遗嘱、密封遗嘱、口头遗嘱等这类较易收集证据或吸纳证人举证以证明其真实性的遗嘱。而且，为方便核实遗嘱人的意思表示，保证遗嘱的真实性，故即使在有证人证明的情况下，也还要求各类遗嘱最终都有纸稿文本的载体存在。这既是对传统记录手段的最佳肯定，也是基于文化传媒技术手段发展的限制。但随着计算机的普及运用，互联网技术的推进，无论接受与否，现代电子技术的推进已经导致全世界文化传播技术手段发生天翻地覆且不可逆转的改变，人们生活中的交流手段及媒介都是其中最受影响而发生变化最大的部分。在电脑书写、电子阅读已经大量取代纸质文本的当下，甚至连辨识写字也成为保持文化，传承传统的热播电视节目。电子技术的无所不侵已经有如当年钢笔代替毛笔一样势不可挡。无论世人高兴与否，乐意与否，电子技术的发展已经对人们表情达意的方式及媒介带来重大的改变。发展的生活现实告诉我们，人们已经普遍接受这种改变且推进着这种改变，纸笔书写作为记录手段已经不再是人们生活的首选，而且，该趋势还正随新技术的发展运用被进一步加强。随着电子签名技术的推进，交易及合同的网络化运营也正进一步推广。随着新技术的推广运用导致网络覆盖的全球化及无纸化办公的普及，“网络遗嘱”在民众眼里成了热议的话题，与“网络遗嘱”相关的网络平台应运而生。“网络遗嘱”网站的业务范围主要包括遗嘱信息(遗嘱扫描文件)的保存、遗愿代办、财务信息备份、私密存档和信息传递等。在部分民众眼里，再固守传统以纸笔书写设立遗嘱似乎不再符合社会发展的基本趋势，在遗嘱形式中增设电子遗嘱也成了可能。
(二)民众选适用遗嘱形式的倾向
依中国传统观念，生不谈死，故遗嘱虽然是表达生者遗愿的方式，但在物质财富不甚丰富的年代，对遗嘱的使用并不普遍。但随着人们物质生活水平的提高，财产的增多，观念的改变，无论城市还是农村对遗嘱的使用频率都在增加。对我国法律规定的几种遗嘱形式，民众选择适用的倾向甚为明显。通过我国学者主持的当代中国民众继承习惯调查实证研究数据的分析也可清楚地看出我国民众对遗嘱形式选择背后所隐含的需求取向。依专家学者主持的调查，在遗嘱形式的选择上，北京、山东和重庆地区的被调查民众都以选择口头方式的为最多，选择自书方式的均居于第二位，公证遗嘱、代书遗嘱、音像遗嘱在总体上依序排第三、四、五位。从调查的数据可以看出，决定民众选择遗嘱形式的首要因素并不在于何种形式的遗嘱效力最高，而是何种形式的遗嘱最为便捷。故在被调查的四地区中，有三地区民众选择口头遗嘱的为最多，武汉地区选择口头遗嘱的虽排第二位，但其仍以41.1%的比例仅差第一位1.3个百分点。口头遗嘱本为遗嘱人遇危急情况时所可订立的特殊遗嘱，危急情况一旦解除，遗嘱人能够用书面或录音形式设立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。但很多民众却认为，口头交待“身后事”是民间的一种传统，虽然法律规定在非危急情况下设立的口头遗嘱不具法律效力，但并不妨碍人们在私下承认其效力。可见，民众普遍选择口头遗嘱其实已经不再完全遵循法律规定的必须于危急情况时有证人在场作证方可设立的特别情形。虽然立法者可以以法律直接否定民众立遗嘱时因图便捷而设立不符合法定条件的口头遗嘱的效力，但现实中民众仍以私下承认其效力的方式排斥着口头遗嘱法律规则的适用，典型代表为山东，其选择口头遗嘱的比例高达64.8%，位列第一。当发生遗嘱效力纠纷时，尽管非危急情况时设立的口头遗嘱必定无效，但民众如此乐于选择口头遗嘱的行为必然导致法律规则的价值贬损。同时，由于自书遗嘱不涉及见证人且便于遗嘱人独立完成，而且容易制作和保密，故民众设立遗嘱时也偏重对该类遗嘱的选择。依统计，选择自书遗嘱的比例紧随口头遗嘱之后，明显高于对公证遗嘱的选择。而公证遗嘱作为效力最高的遗嘱形式普遍排于第三位。依调查，民众认为，公证遗嘱程序复杂，手续烦琐，且不易变更撤销，故大多数民众不愿意选择其作为遗嘱形式。此次《民法典》取消了公证遗嘱的优先效力，实也正确。对录音遗嘱这类既要求证人在场，操作又相对复杂的遗嘱形式，选择排列不仅居后，且比例数也明显少，这应该与开展此次调查时录音录像设备未在民众生活中广泛使用直接相关。
总体来看，法定的遗嘱形式虽然给遗嘱人设立遗嘱明确了价值导向，但民众的选择却更多地偏重于便捷与保密因素的考量。对须有证人作证才能生效的遗嘱，民众普遍对之没有太多的兴趣。对公证遗嘱这类虽然法律效力最高，但手续烦琐，修废均不便，不易操作的遗嘱，民众对之选择自然排在末位。在网络普及，电子文书广泛使用的当下，为满足民众的需求，是否应该对遗嘱形式予以增加也纳入了立法者的考虑范围。在以纸笔书写已经被电脑打字广泛取代且不可逆转的当下，打印遗嘱这一新的遗嘱类型已正式写入《民法典》。故有民众认为，在电子信息技术迅猛发展的今天，如果仍对遗嘱的电子化持完全排斥的态度，不甚正确。如果立法者坚持固守旧有的遗嘱形式而不顺应时代发展对之做适当调整，民众便有可能根据自己的生活便利设立遗嘱而不顾法律的规定。这也正是“网络遗嘱”上线即受关注并大量被民众注册使用的原因。据报道，“网络遗嘱”的主要用户群体是20岁至45岁的中青年，三四十岁的用户是中坚力量，职业以到外地打工、高危职业以及常年在外奔波的人为主。一般越是发达的地区，注册使用的用户越多。根据网站统计，注册用户数排在前五位的省份为广东、北京、浙江、上海、江苏。可见，以电子化形式设立遗嘱是广大民众在网络数字化时代对生活方式的一种选择，其满足了民众对便捷生活的客观需求。有观点认为，既然现代信息技术的发展已经推动电子化记录取代纸笔书写成为必然趋势，那么在法律上允许电子遗嘱的存在就不再是不顾及现实及法律的强行性规定而对新技术手段的曲意讨好。如果电子化的遗嘱能满足法定遗嘱所需具备的形式与实质条件，那么立法者自也应当接受遗嘱的电子化，电子遗嘱也自当成为现代信息技术发展的必然结果，否则，坚持固守法律对遗嘱形式的旧时规定自然将与整个社会信息技术的发展趋势相违。
(三)遗嘱非电子化的负面效果
正如民众私下承认不符合法定要件的口头遗嘱在当事人之间仍具有效力一样，如果民众希望遗嘱能以一种便捷的形式订立而法律却不承认该形式设立的遗嘱具有法律效力时，民众往往便会坚持以自己更乐意接受的形式设立自己的遗嘱。出现此种情形，较大的弊端有二。首先，依据法律规定，不符合法定要件的遗嘱虽然不具有法律效力，但在遗嘱人死后，如果所有继承人基于对死者的尊重及彼此间的亲情，仍愿意按死者的遗嘱分配遗产，那么即使该遗嘱不符合法定条件，其在继承人之间也仍能得到遵循。于此情形，遗嘱人的遗愿虽然得以实现，但却直接贬损了遗嘱法律规则的价值。其次，因该类遗嘱本就不符合法定条件，故只要任何继承人不愿按此类遗嘱分配遗产，就都可在法定期限内向法院主张遗嘱无效。在此类遗嘱被判定无效后，继承人便只能依法定继承规则分配遗产。在此情形，部分继承人既希望也愿意遵照遗嘱人的遗愿分配遗产，但仅因个别继承人的反对，即使此类遗嘱是死亡人生前的真实意愿，其也会因不符合法定条件而被判定无效，这自然导致被继承人的遗愿不得实现。如此处理虽然于法有据，但却易在继承人之间造成矛盾，并不利于家庭间亲情的维系。如果法律承认民众设立的此类遗嘱有效，前所述及的法律规则价值贬损的负面效果便不复存在，同时，也容易消除继承人即亲人之间因该类遗嘱无效而导致的矛盾，更利于亲情的维系。
02
现实生活中遗嘱电子化的
呈现形式 Law
(一)“网络遗嘱”
从法律的视角考察，网络所热炒的“网络遗嘱”并不是继承法所言之遗嘱，其只是注册人将对亲人、朋友等生者传递感情、表达遗愿的途径借由网络平台来进行，它并不具有任何法律效力。在用户离世后，平台也仅起着将用户存储在云保管箱内的所有信息传递给用户指定联系人的功能。“网络遗嘱”一词也更不是一个法律概念，它仅是对大众通过各类网络媒体及运用软件、平台等记录下来的遗愿的统称。它涉及一切基于对互联网技术的运用而产生的新的记录及表达方式，表现为民众通过QQ、微博、微信、电子邮箱、网络日志等网络平台表达自己的遗愿，也包括网络用户通过网络遗嘱保险箱服务平台设立的各种形式的“遗嘱”。可见，网络遗嘱涉及的范围较广，社会及网络所热炒的“网络遗嘱”仅是其较为特定的类别，它仅是网络平台托管及传递给他人的重要私密信息，其并不具有遗嘱的法律效力。然而，自“网络遗嘱”上线于我国网络，基于网络等新闻报导的片面性及不完整性，再加上宣传用语“网络遗嘱”一词的误导，较多民众便以为在“网络遗嘱”表达意愿，自会产生遗嘱所具有的法律效果，该认识实为错误。为防止民众受“网络遗嘱”一词误导而误以为其具有法定遗嘱的效力，网络运费商应在其经营“网络遗嘱”的网站明确告知民众，其运营的“网络遗嘱”不具有法律效力。
除此类提供“网络遗嘱”服务的网站外，目前世界各地还存在着其他类似网站，其均通过网络帮助人们处理遗产及相关事务，诸如来自我国香港的初创企业Perpetu就专门协助人们处理网络遗产，其目的便在于尊重离世者的意愿，为其提供处置自己网络生命的机会，而谷歌也早在2013年便开始为用户提供处理网络遗产的服务。在美国，其也有“遗物守护者”“死亡开关”“有点害怕”“离别的愿望”等近20家类似的专门替人处理网络身后事的网站。尽管此类平台在帮助死者传递遗愿方面或有所助益，但究其性质而言，其保留或传达的内容均不具有遗嘱的法律效果。即使是被查证属实的“网络遗嘱”，至多也只能作为一种可借以查寻法定遗嘱的有效渠道或证据来使用，其并不具有遗嘱的效力。
(二)遗嘱的电子化处理
遗嘱的电子化处理，是指遗嘱人依现行法设立遗嘱时，同步采取新的并为大众普遍乐于采取的电子信息技术手段对设立的遗嘱进行电子化处理并存储，如将自书遗嘱、代书遗嘱等进行扫描、存储、传递等，这并不属于法定遗嘱形式外的新的遗嘱类型。此类电子化遗嘱虽然满足了大众乐于用现代信息技术手段保存、传递遗嘱的需要，也符合整个社会电子信息技术发展的趋势，但其并不具有法律效力。原因就在于扫描等技术环节如同复印一样，易于在其过程中对被扫描对象进行伪造而难以证实其为遗嘱人的真实遗愿。故此类电子化遗嘱至多只能发挥查实遗嘱人所立自书遗嘱、代书遗嘱等被扫描、存储、传递的遗嘱原件线索的功能。如不能以此为线索找到原始遗嘱，只能视为不存在合法有效的遗嘱。
(三)电子遗嘱
电子遗嘱并非是对遗嘱进行电子化处理的结果，它是指遗嘱人设立遗嘱时不以纸笔形式进行书写或打印，而是直接以电脑打字等形式设立遗嘱并作电子签名，遗嘱文本最终以电子信息形式记录于电子设备，如遗嘱人以微博、微信、电子邮箱、QQ这类能认定其本人身份的电子信息平台或以计算机等电子设备设立并作电子签名的遗嘱。从理论上看，此类遗嘱作为现代电子信息技术广泛运用及普及的产物，反映着现实生活中电脑书写代替纸笔书写已日益普及且成基本趋势。但基于电子信息记录方式的特殊性及遗嘱自身属性的要求，是否应赋予此类电子遗嘱法律效力必须结合其特点予以具体分析。那些以现代信息技术手段在网络平台或电子设备中以日记或书信等形式表达了对死后遗产的处理意向，但无具体的遗产分配计划，未注明年、月、日，更无电子签名的，因其不能确切反映被继承人最终处分遗产的意思表示，无论内容还是形式都不符合遗嘱基本要求的，对之自无讨论之必要。如果遗嘱人生前以现代信息技术手段在网络平台或电子设备中以电子文本的形式清楚写明了对自己死后财产的处理办法，表明其为本人遗嘱，作了电子签名并注明年、月、日的，从内容上看，这的确符合遗嘱的要求，此类遗嘱方为电子遗嘱。
03
遗嘱形式法定的原因及发展 Law
(一)遗嘱形式法定的原因
对有效遗嘱的具体形式，各国及各地区立法都有明确的规定。在我国，目前有效的遗嘱形式仅包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五种，以其他形式设立的遗嘱不产生法律效力。从域外各国及各地区立法所认可的遗嘱形式观察，各国或各地区通常都依设立遗嘱时是否有特殊情形的要求将遗嘱总体分为普通遗嘱与特别遗嘱，按具体形式又分为自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱、军人遗嘱、隔绝地遗嘱、海上遗嘱、外国遗嘱、紧急遗嘱、生命危急者遗嘱、被隔绝者遗嘱、船上人遗嘱、航空器上订立的遗嘱、公共灾难时订立的遗嘱等，而自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、口头遗嘱是最为常见的遗嘱形式。在设立遗嘱的过程中，通常都要求有证人在场。俄罗斯还规定，无证人在场订立的遗嘱不产生遗嘱效力，即使遗嘱人处于生命危险的情势下订立遗嘱也概莫能外。总体来看，各国或各地区如此规定多为确保遗嘱的真实性。通常认为，具有稳定性且不容易被篡改、能客观真实地反映遗嘱人的真实意思表示是被纳入合法遗嘱形式的重要理由。在记录载体及工具多为纸笔的时代，遗嘱人死亡后要证明遗嘱真实性最强有力的手段仍然是遗嘱人设立遗嘱时有证人作证，故公证遗嘱或口头遗嘱等多类遗嘱形式都要求有证人在场。可见，限制遗嘱形式多样化的原因并不在于限制遗嘱人自由选择遗嘱形式的权利，而是意思传递过程中媒介物及技术手段的局限让立法者顾虑于对遗嘱真实性的判断使然。如果意思传递媒介物及技术手段的发展能促成新的遗嘱形式并为遗嘱人乐于采取作为传递遗愿的手段，而且其同样能够达到目前各国或各地区遗嘱形式所能达到的对遗嘱真实性的证明程度，那么产生新的遗嘱形式并被法律所认可并非不可能。
(二)新技术对遗嘱形式的影响
正是基于新的技术手段及电子传媒等的迅猛发展，传统的以手写文稿及信函表情达意的方式在现实生活中正迅速被网络电子技术所更替。如果脱离计算机等电子技术，信息时代便不复存在。而“网络遗嘱”正是信息时代电子技术发展的产物，抛开其是否具有遗嘱的法律效力不谈，其在较短的发展时间内有如此众多的民众注册使用，正是基于其具有便捷(修改使用方便)、私密(如不被泄密则只有自己知道)、多样(可涉及安排后事、情感表达等多方面内容)等满足现代人使用电子技术的优点。基于电子信息技术的使用在现代生活中已经成为不可缺少的必备，而其中以电子书信等多种电子技术媒介表情达意已经明显对传统手写文字交流模式取而代之，从民众的选择意愿来看，在电子技术如此迅猛发展的今天，再固守原有的遗嘱形式并不适宜。这从“网络遗嘱”服务投入营运便有大量用户注册使用可以证明。因此，在保证遗嘱真实与安全的同时，随着现代技术的运用对遗嘱法定形式做相应增加已经不再仅仅是学者讨论的话题，能否对类似“网络遗嘱”这类非具有法律效力的电子文书赋予法律效力已经进入了立法者的视野。例如：我国台湾地区“民法”继承编修正草案第1189条在继续保持遗嘱可以自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱、口授遗嘱形式为之的同时，其还特别增加规定，遗嘱以书写或笔记为之者，除自书遗嘱外，得以计算机或自动化机器制作之书面代之。其理由是：为因应信息时代、文书电子化之趋势，爰参酌法国民法以增设本项，明定本节中得以书写或笔记之遗嘱，亦得以计算机或自动化机器处理之书面代之。惟自书遗嘱性质上不宜以计算机或自动化机器处理者，爰予排除。而《法国民法典》的第972条，经由1950年12月8日第50－1513号法律的修订，遗嘱由公证人作成时，可由公证人让他人手书或经机械书写作成。在此，“为因应信息时代、文书电子化之趋势”，法国或我国台湾地区虽突破了遗嘱必须手写的传统，却也仅增加允许“机械书写”或“自动化机器制作之书面”而已，这仅是书写主体从人转至为机械，由手书转至打印而已，离遗嘱电子化实为尚远。
将电子化遗嘱纳入法律规范，使之具有法律效力，这的确能满足大众的客观需要，更与现代电子信息技术发展的趋势相符。然而，电子遗嘱是否可行，不仅须从立法层面考查固守传统遗嘱形式的原因所在，还应探究以电子遗嘱对传统遗嘱形式予以突破的理由是否充足。由前述各国及各地区合法遗嘱形式的规则可见，各国在规定遗嘱继承时多将遗嘱人的遗嘱限定于特定的形式且不得违反，只要是易被篡改且不易被证明的遗嘱形式，法律均将其排斥于合法的遗嘱形式之外，其关键原因便在于确保遗嘱的真实性，这与从古至今信息记录、保存及传递的手段主要停留于纸笔记录并保存传递这单一形式密切相关。因此，随着时代的发展，如果出现新的信息记录、保存及传递手段且成为主流，同时也能确保通过此渠道所记录、保存及传递的信息的真实性易于识别且不易被伪造修改，那么此记录、保存及传递信息的手段自可与传统的纸笔记录并保存及传递这一手段一并作为遗嘱的合法形式。而电子遗嘱能否满足此要求，始为其能否成为法定遗嘱形式的关键。
04
增设电子遗嘱法定形式
存在的障碍 Law
(一)继承文书使用电子签名与数据电文的法律禁止
随着新信息技术的广泛运用，电子资料作为具有法律效力的文书凭据得到了国家的承认。在国家信息化战略引导下出台的《电子签名法》第2条、第14条规定，只要数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据即电子签名一经查实由签名人所为，其便具有与手写签名或盖章同等的法律效力，即“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。其第13条除对视为可靠电子签名所应符合的条件予以明确规定外，还允许当事人自由选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。而且，其还打开了第三方为当事人提供电子签名认证服务的路径。《电子签名法》中所称数据电文，指的便是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。该法也规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。故如果遗嘱人通过网络或电脑等，以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存自己已经写就的遗嘱，其上具有自己的电子签名，并注明年、月、日等信息的，只要电子签名经查实由签名人所为，其便具有与手写签名同等的法律效力，该电子遗嘱就应能被证明为遗嘱人所为，也能够清楚表达遗嘱人生前的真实遗愿。从此角度观察，符合该规则的电子遗嘱的真实性是有保障的。而且，我国《民事诉讼法》第63条已将电子数据作为新的证据类别直接予以规定，只要对其查证属实，便可将之作为认定事实的根据，该规定似乎也为电子遗嘱的真实性证明提供了法律依据。然而，《电子签名法》第3条第3款明确规定，涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书不得使用电子签名或数据电文形式，这实际就是直接以强制性规定禁止遗嘱人以电子签名的形式对遗嘱的合法形式予以突破。
(二)继承文书禁止使用电子签名与数据电文的原因
依《电子签名法》之规定，作为因电子交易而兴起的电子签名与其相关数据电文在当今主要适用于民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，在社会活动中并未获得广泛应用，民众的认知度也不高。而且，从适用电子签名与数据电文的法定条件来看，为保证其真实性，对之要求甚为严格，如果涉及认证，其条件与程序更为严苛。同时，由于电子签名与数据电文的应用需借助一定的物质与技术条件，这更会限制其在民众中的使用范围。即使在其源起的交易领域，一些国家和地区也基于对交易安全因素的考虑而在其电子签名法或电子商务法中规定某些领域不适用此类交易方式。如美国的《电子签章法》就规定，“关于遗嘱、遗嘱修改书或遗产信托的制定法、条例或者其他法律规则”，“关于收养、离婚或家庭法其他事项的州的制定法、条例或者其他法律规则”均不适用该法关于电子签名效力的规定。我国香港地区的《电子交易条例》也规定，“遗嘱、遗嘱更改附件或任何其他遗嘱性质的文书的订立、签立、更改、撤消、恢复效力或更正”，不适用本条例。我国《电子签名法》也正是参考了国外和部分地区的立法例，规定了继承文书不得使用电子签名或数据电文，这实为依据电子签名与数据电文的特性结合我国现实情况作出的正确选择。依前述分析，生活中民众对遗嘱形式的选择既需要便捷，但更需要考虑安全。如果简单地认为用电脑等电子设备写成的遗嘱就为电子遗嘱，实为认识的错误。而具备电子签名及数据电文的电子遗嘱却又因技术手段的高要求与物质条件的限制而少为民众认知故不能在社会得到广泛运用，这自然阻碍了电子遗嘱在现实生活中难以变成现实，故在当前的条件下，欲从立法层面对之予以承认并纳入合法的遗嘱形式自无必要，也不可能。
(三)遗嘱电子化过程中存在的信息安全隐患
遗嘱电子化的过程，是将遗嘱的记录、存放及传递媒介从以纸笔方式转为以计算机等电子设备记录、存放及传递的过程，从遗嘱欲生效所需具备的实质要件而言，其与现行规定所要求以纸笔记录的遗嘱并无二致。但是，在遗嘱通过电子设备记录、存放及传递并进入网络系统时，其便遇到传统遗嘱较少遇到的遗嘱人信息及遗嘱内容可能泄漏等问题。以纸笔书写设立的遗嘱，因其自制作后文书便唯一且特定，保存方式单一且不易流传，故与遗嘱有关的信息被泄露的情形虽然存在，但泄露的风险相对小。而电子化遗嘱却因其存放介质的特殊性，同一遗嘱可同时被存放或复制于多处，或为电脑设备、QQ、网络日志、“网络遗嘱”保密箱等，而且，经上传进入网络后其相关信息更容易被他人知晓。故在遗嘱电子化过程中，其较容易出现相关信息的安全问题，如果对此类遗嘱及相关的个人信息安全保障不充分，产生的风险便足以对遗嘱的电子化造成严重障碍。依据现行规定，“网络遗嘱”不是遗嘱，但其作为遗嘱电子化的典型代表，其所遇到的个人信息安全问题可以较全面地代表遗嘱电子化过程中所可能遇到而难以跨越的障碍。从“网络遗嘱”保管箱的保管内容来看，其均涉及公民个人隐私，而且，其涉及的真实或虚拟的财产多具有重大的经济价值，这更容易导致不法分子在利益的驱动下试图盗取。“网络遗嘱”内容如果被不法分子获得，容易给当事人造成难以挽回的经济损失及情感伤害。尽管“网络遗嘱”平台的提供者多表示，其所采用的是最高级别的网络安全防护措施，用户上传到保管箱的资料全部经过高级加密处理，安全性有保障。但在网络技术日愈精进的今天，网络资料外泄，个人信息被非法盗取并被公布且被利用的事例不断见于报端，而且，许多个人信息资料被外泄的部门都还属于有着强大实力的公司或金融机构。总体的个人信息安全现状如此，却欲求遗嘱电子化过程中的个人电子遗嘱存放能得到安全稳妥且可靠的保护，实属不易。
(四)电子遗嘱权利人利益保护面临的困境
依继承规则，在遗嘱人留有合法有效的遗嘱时，遗嘱人死后继承人便依遗嘱继承遗产。如果法律承认电子遗嘱有效，那么在由第三方托管电子遗嘱的情况下，第三方如何确定遗嘱人已经死亡并及时通知继承人便存在困难。根据《民法典》的规定，法律对自然人死亡的认定有明确的标准，特别是关于死亡的推定。而目前存在的“网络遗嘱”，其所规定的将“网络遗嘱”内容交给指定联系人的通知方式却与法律规定的死亡推定存在冲突。根据“网络遗嘱”操作程序，如果网站发现用户没有在预先设定的登录期限内登录该网站，网站便启动核实程序，其将会以发邮件、短信甚至打电话的方式联系该用户。网站如果仍联系不上该用户，其将会联系用户本人预设的指定联系人以确认用户情况。一旦确认用户已经死亡，网站便将用户留在保管箱内的资料发给用户指定的人员。但是，在营运模式上，此类网站通常实行年费制，用户需要依使用年限交纳费用，逾期未交续租费用，服务便被关停。如此一来，便会出现由于用户没续费而导致“遗嘱过期”被平台关停的尴尬局面。在发生用户失踪等不能及时确认其死亡的情形，还会出现因既无法及时确认其死亡，也无人续费，从而导致遗嘱得不到执行的情形。而依我国公民失踪后推定死亡的规定，有的情形公民失踪满四年才可推定其死亡。遇此情形，如果用户事先预交的费用不足以使其享有的“网络遗嘱”保管箱服务持续至其被推定死亡之时，“网络遗嘱”营运商便会按时关停服务，此时，“网络遗嘱”用户的权利便无法被保障，其继承人更无法得知其已经是某遗嘱人的继承人。
除此之外，基于电子化遗嘱多通过网络进行操作，其对用户生命状态的认定多局限于从形式上进行推定，比如用户未在预设的时限内登录网站，而此形式化的操作会加大误判的可能性。而且，在遗嘱人因服刑、失去行为能力时也会触发此类遗嘱设定的启动条件。因此，在遗嘱电子化过程中，如果电子遗嘱交由第三方线上托管，那么托管的第三方就不应仅仅只是消极地对电子遗嘱予以保管，其还应取得与遗产利益关系人的联系，并做好与线下民政、公证、医疗、法律等部门的对接，同时，还需加强对电子遗嘱内容的信息安全保障工作，以全面保护遗嘱人及遗产继承人的利益，这更是增加了电子化遗嘱变成现实的难度。而且，提供电子遗嘱保管服务的第三方如何保证自己不会先于用户“死亡”，或者其“死亡”又如何保证所提供服务能不间断延续，从而达到妥善保管与有效传递信息，以不影响电子化遗嘱的正常功能，这更难得到保证。
05
遗嘱形式之适度突破 Law
综上，新兴电子信息技术的兴起及运用导致记录手段及存放、传递信息的介质发生了改变，遗嘱电子化由此存在一定的可能性基础。在遗嘱的电子化形态中，热议的“网络遗嘱”实与法律效力无关，不存在是否为合法遗嘱的问题。遗嘱的电子化处理也仅是对合法遗嘱形式中的自书遗嘱、代书遗嘱予以扫描、存储，其也并非为一种新的遗嘱形式。只有以数据电文表达，具备电子签名且注明年、月、日的遗嘱才是遗嘱人利用现代信息技术手段表明其遗产分配意愿的新类型遗嘱。然而，基于对交易安全因素的考量，即便是通过法律承认了符合法律规定条件且具备电子签名的数据电文与手写签名、书面文件具有同等法律效力的部分国家及地区，也均明确规定涉及遗嘱或遗嘱性质的文书均不允许以具备电子签名的数据电文来设立。而且，只有具备较高技术手段与物质条件才能设立具备电子签名的电子遗嘱在民众的日常生活中想要得到较广的认知与运用实属不现实，而遗嘱电子化过程中存在的信息安全隐患，特别是“网络遗嘱”中个人信息保护的困难更是强化了承认电子遗嘱的不妥当，电子化遗嘱权利人利益保护的困境更难让民众相信其能如实保护遗嘱人与继承人的利益。故在现阶段，《民法典》承认打印遗嘱这一新兴遗嘱形式已经是因应信息时代、文书电子化之趋势在法定遗嘱形式上迈出的一大步，而欲在继承领域再增设电子遗嘱形式，无论从现实条件还是从立法需求而言，均既无可能，且无必要。
图文编辑｜张宏帅、吕晓薇
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