申惠文：农户成员分割土地承包经营权司法裁判研究 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

申惠文

郑州大学法学院教授。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第3辑第139-159页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

1986年颁布的《民法通则》采用了“农村承包经营户”的概念，2002年颁布的《农村土地承包法》采用了“农户”的概念，2020年颁布的《民法典》既采用了“农村承包经营户”的概念，也采用了“农户”的概念。目前全国有2.3亿户农户，户均经营规模7.8亩，经营耕地10亩以下的农户有2.1亿户。2018年修正的《农村土地承包法》第21条规定，耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后也相应延长。在长达六十年或更长的承包期内，农村承包经营户的成员能否因结婚、离婚、死亡、职业改变等原因，请求分割土地承包经营权，是实践中的疑难问题。然而，该问题长期被认为是家庭内部的小问题，学术界没有给予足够的重视。农户作为土地承包经营权的主体，看似产权清晰，实际产权是模糊的。因农户成员是不断变动的，产权纠纷不断发生。为此，本文首先对农户成员分割土地承包经营权的民事裁判和行政裁判，分别进行类型化的梳理，接着运用法政治学的基本原理，从国家性质、国家治理、国家权力、协商民主等视角解读司法裁判的现状，然后从法政策学的角度，指出司法裁判的政策选择，最后从法律解释学的角度，指出存在的法律争议及应然的解决方案。

01

农户成员分割土地承包经营权

的民事裁判 Law

农户成员是否有权请求分割土地承包经营权，民事裁判并不统一。根据中国裁判文书网的搜索，不支持分割的民事裁判文书的数量，要远远大于支持分割的数量。支持分割的司法裁判多集中在离婚女、外嫁女等主张的情形。

(一)夫妻离婚分割土地承包经营权的民事裁判

从司法裁判文书看，不支持分割土地承包经营权的原因，主要包括如下四种：第一，土地承包经营权是在结婚前取得，结婚后没有调整承包地。如在某案中，对离婚女刘某要求分割土地承包经营权的诉讼请求，法院判决不予支持，因为其结婚发生在第二轮土地承包之后，集体经济组织并没有重新调整土地。第二，土地承包经营权的权利主体是承包户，承包地不是夫妻共同财产。如在某案中，对离婚女庞某主张的2.6亩承包地，法院认为不属于夫妻共同财产，因为农村土地采取家庭承包的方式，承包户是权利主体。第三，集体经济组织不参与，不作出决定，法院难以分割。如在某案中，对离婚女莫某要求分割土地承包经营权的诉讼请求，法院判决不予支持，因为农村承包地的调整，应当由集体经济组织或村民委员会依法作出。第四，土地承包经营权没有登记，法院不予处理。如离婚女庞某没有提供承包地权属登记情况或相应的权利证书，法院对其分割承包地的诉讼请求不予处理。

从支持分割的司法裁判文书看，大致包括三种具体的分割方法。第一种方法是进行地块的分割。如涉案承包地3块，每人1.2亩，共计4.8亩，法院将其中一块承包地东西分割出1.2亩，判决给离婚女王某。又如涉案承包地5块，共计7.62亩，法院将其中一块面积为2.48亩承包地，判决给离婚女张某及其女儿。需要指出的是，在该案中，张某及其女儿起诉时主张1/3的承包地，也即2.54亩，没有明确地块；庭审时明确具体的地块，放弃0.06亩，变更为面积是2.48亩的一块承包地。第二种方法是进行面积的分割。如涉案承包地5块，其中堡后头3.67亩，1号井3.5亩，三家庄峡2.49亩，长珍2.19亩，马家地0.85亩，共计12.7亩，每人2.3亩，法院判决分割给离婚女扆某2.3亩承包地，但没有明确具体的地块。第三种方法是进行份额的分割。根据承包时的人口分割，还是根据现有的人口分割，法院的裁判并不统一。如法院在某案中，裁判根据承包时人口分配补偿款，离婚女于某只是因为婚姻关系，分得了丈夫潘某的一半承包地补偿款。又如法院在另一案中，按照现有家庭成员分割补偿款，去掉两个已经出嫁的姐姐，增加因结婚加入的刘某和因出生加入的王某，承包户成员是5人，对离婚女刘某主张1/5的征地补偿款予以支持。

(二)父母子女分割土地承包经营权的民事裁判

农村土地承包时，子女如果是未成年人，往往是父母作为户主，签订土地承包合同。若承包时父母年龄较大，子女往往作为户主，签订土地承包合同。实践中，发生很多父母起诉子女，子女起诉父母，要求分割承包地的纠纷，法院往往裁定驳回起诉。具体理由大致包括三种。第一，分割土地承包经营权是承包合同纠纷，不属于法院受案范围。如在某案中，父母起诉儿子，要求分割承包地，一审法院裁定驳回起诉，二审法院维持原裁定，再审法院仍然驳回了父母的再审申请。第二，农户享有的土地承包经营权是物权，农户成员与集体经济组织分别签订承包合同之前，不享有物权，只享有成员权。如在女儿起诉父亲，要求分割承包地一案中，法院肯定了外嫁女具有家庭承包户的家庭成员资格，肯定了外嫁女的土地承包权益，但驳回了要求分割承包地的诉讼请求。第三，土地使用权纠纷由政府处理。如在某案中，父亲起诉儿子，要求分割承包地，法院裁定驳回起诉，不作为民事纠纷受理，同时指出可以由政府解决。在另一起父亲起诉儿子一案中，双方均认可每人均享有一半的承包地，但对承包地的地块达不成一致意见，法院仍然没有作出分割的判决。

(三)兄弟姐妹分割土地承包经营权的民事裁判

父母去世，兄弟姐妹单独立户，往往对父母作为户主的承包地如何使用产生纠纷，进而诉至法院。对此，法院目前主流的裁判思路往往是不予受理。第一种理由是土地承包经营权不属于家庭共有财产。如在某案中，父母去世后，兄弟姐妹要求平分土地承包经营权，一审将此案确定为分家析产纠纷，二审法院将此案定性为土地承包经营权纠纷，驳回了当事人的起诉。第二种理由是家庭承包户内部的分配纠纷，不属于法院受案范围。如在父母去世，两个姐姐起诉弟弟，要求分割承包地一案中，法院裁判认为，家庭成员对承包经营管理土地的权益分歧，是家庭承包户内部的分配纠纷，不属于法院受案范围。

在兄弟姐妹分割承包地补偿款的一些案件中，法院往往予以支持。常见的一种处理思路是按照承包时的人数分割补偿款，遵循“增人不增地，减人不减地”的政策。如法院裁判外嫁女祖某虽然户口迁走，但依法仍然享有土地承包经营权，应当分得1/4的土地征收补偿款。

(四)农户其他成员分割土地承包经营权的民事裁判

实践中，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女，丧偶儿媳与公公、婆婆等农户其他成员之间要求分割承包地的，法院往往不予受理。如在某案中，丧偶儿媳诉公公，要求分割土地承包经营权，法院驳回了当事人的起诉，因为该纠纷不属于土地承包经营权纠纷，承包地存在地理位置、交通、肥力、水利等诸多因素，法院也不便于处理。在某案中，丧偶的妇女起诉丈夫的兄弟姐妹，要求分割承包地，经过一审、二审、再审，经过审判委员会讨论决定，法院裁判不分割承包地。

一些法院基于实际情况，对农户其他成员分割土地承包经营权的请求予以支持。第一种类型是进行地块的分割。如在某案中，公公婆婆诉儿媳和孙子，要求分割土地承包经营权，法院裁判6块承包地和1块林地(2.3亩)归何某1、马某；5块承包地和1块林地(1.2亩)归袁某、何某3；对于未登记的田地4.65亩不予处理。第二种类型是进行份额的分割。据承包时的人口分割，还是根据现有的人口分割，法院的裁判并不统一。如某案中，父母和五个子女诉另外一个子女，要求返还承包地，要求分割承包地，法院根据现有的承包户人数，判决每人享有1/9的份额。在某案中，父母去世，兄弟姐妹及其子女分割土地承包经营权，法院认定原承包人因死亡剩余5人，因结婚或出生新增承包人7人，裁判每人对土地承包经营权，享有1/12的份额。在母亲、女儿、孙女诉儿媳，要求分割土地征收补偿款一案中，一审法院将承包合同签订后出生的郭某，也作为承包经营户的成员，参与土地征收补偿款的分配；二审法院坚持“增人不增地，减人不减地”的原则，否认了新增人口的分配请求权。

02

农户成员分割土地承包经营权

的行政裁判 Law

农户成员为了分割土地承包经营权，在民事诉讼不能实现时，就寻求政府救济。政府对土地承包经营权分割不作出决定，或者作出的决定不适当时，农户成员就提起行政诉讼。然而，根据中国裁判文书网的搜索结果，支持行政诉讼救济的案件较少。很多农户成员通过上访等其他法律途径，为自身的土地权益不断抗争。

(一)不支持农户成员分割土地承包经营权的行政裁判

不支持夫妻离婚分割土地承包经营权的行政裁判比较多。第一种类型是以民事纠纷为由不支持。在不履行土地行政管理职责一案中，离婚女起诉政府，要求分割丈夫家的承包地，要求政府履行土地管理的职责；法院裁判不予处理，其理由是土地承包经营权分割，不是政府的法定职责，可以通过民事诉讼予以解决。第二种类型是以土地权属明确为由不支持。如在撤销乡政府土地行政确认一案中，离婚女及其儿子、儿媳主张分割承包地，政府予以处理，而男方不服，提起行政诉讼。法院撤销了政府的土地确权决定，裁判理由是土地承包经营权分割不属于行政争议，因为离婚后作为承包方的农户没有改变，承包地范围并未发生变化，承包地权属是明确的。第三种类型是以应当先与村集体签订承包合同为由不支持。如在请求区政府确认土地承包经营权一案中，离婚女在民事诉讼无法救济后，起诉政府，要求分割承包地，案件经过一审、二审、再审(最高人民法院)，裁判认定政府没有分割承包地的法定职责，强调应当由村集体或村民委员先处理，当事人应当先与村集体签订承包合同，否则政府没有法定的职责。

不支持父子之间、兄弟姐妹之间分割土地承包经营权的行政裁判也比较多。第一种类型是以乡镇政府只有调解职责为由不支持。如在苏某与大王庄镇人民政府履行法定职责案中，因婚姻关系解除，继父子关系解除，原继子女要求政府确认原继父为户主的承包地的具体归属，法院驳回了当事人的起诉，其理由是乡镇政府只有调解土地承包经营纠纷的职责，而不能确权。第二种类型是以村集体经济组织自治为由不支持。如在刘某与徐州市铜山区人民政府不履行法定职责案中，姐姐起诉政府，要求分割弟弟作为户主的承包地。法院裁判驳回起诉，理由是土地承包合同的变更，属于集体经济组织自治的范畴，国家机关不得干涉，不得强制其设立、变更或解除土地承包合同。

(二)支持农户成员分割土地承包经营权的行政裁判

承包地分割支持的行政裁判相对比较少，裁判类型主要包括三种：第一种是政府不处理，法院裁判政府应当处理。如在苏某诉小康营乡政府履行法定职责案中，外嫁女苏某回娘家主张承包地被他人侵占，向小康营乡政府提出处理的请求，要求土地确权，乡政府拒绝处理，法院裁判乡政府应当依法处理。第二种是政府处理适当，法院裁判维持政府作出的决定。如王某诉太和县政府等不履行法定职责案中，出嫁女王某向政府主张土地承包经营权3.3亩，该承包地1994年分给她和她父亲，她父亲已经去世。太和县政府将涉案3.3亩承包地中的1.83亩确认给王某，并为其颁发了权属证书。王某不服太和县政府的行为，主张承包户两人，一人去世，剩余一人应继续承包全部土地。法院对此不予支持，维持县政府的决定。第三种是政府处理不当，法院裁判政府应当重新作出决定。在徐某诉某乡镇政府撤销行政处理决定一案中，离婚女徐某要求确认其经济合作社的社员资格，要求从前夫所在户中分离出，单独立户，参与集体土地收益分配，乡镇政府作出的行政处理决定书否认了其主张。离婚女徐某起诉乡镇政府，要求撤销该决定。法院以事实不清为由，撤销乡镇政府作出的行政处理决定书，责令其重新作出处理决定。

03

农户成员分割土地承包经营权

司法裁判的法政治学解读 Law

对于农户成员分割土地承包经营权司法裁判的现状，可采取法政治学的路径，从国家性质、国家治理、国家权力、协商民主等视角，进行合理的解读。政治是指有关国家权力的制度化结构，以及个人和团体参与国家活动的种种现象。政治力量决定产权的具体安排形式，同时产权也需要国家强有力的保护。法政治学是以法律与政治的内在联系为基础，以具有政治与法律双重属性的社会现象作为研究对象的一门交叉学科。农村承包经营户制度是典型的民事制度，主要在法律规范的框架下进行解释。然而，任何理论都具有相对性，任何视角都有理论的盲区。从法政治学的角度，探讨农村承包经营户制度的政治属性，探究土地承包经营权分割司法裁判中的政治观念，具有重大的理论和实践价值。

(一)土地承包经营权分割司法裁判中的社会主义观念

联产承包责任制产生之初，主流学者就从社会主义合作经济的角度予以阐释。联产承包责任制的出现，是马克思主义农业合作化理论在我国实践的新发展。家庭联产承包责任制是建立在土地等主要生产资料公有制基础上的，家庭经营只不过是合作经济中的一个经营层次，兼顾了国家、集体和个人利益，贯彻了按劳分配原则。家庭联产承包制，是在社会主义合作经济条件下，对“农业活动适宜于家庭经营”的“再发现”。《民法通则》的颁布，是社会主义商品经济发展的总结，标志着具有中国特色的社会主义民法体系的确立。《民法典》的起草者认为，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是农村集体经济主要和有效的实现形式。土地家庭承包经营是农村集体经营制度的核心，保护农户的土地承包经营权是民法的重要任务。从历史沿革看，以农村承包经营户为基础的集体经济，属于公有制经济，而不是私有经济。家庭承包经营是社会主义基本经济制度的重要组成部分，因此法院在审理土地承包经营权分割纠纷时比较慎重。法院之所以作出不支持分割的司法裁判，因为这一问题不仅是法律问题，而且是政治问题。目前的政策和法律，更多强调家庭的主体地位，强调家庭承包经营为基础。如果法院裁判支持农户成员分割土地承包经营权的请求，就可能形成个体作为土地承包经营权主体的事实。在土地承包经营权分割没有明确法律规定的情况下，司法裁判往往比较保守。

(二)土地承包经营权分割司法裁判中的国家治理观念

自古以来，我国实行同居共产，家长对内统领家属，管理家庭事务，对外代表家庭，申报户口，缴纳赋税等。因此，家庭具有双重身份，一是私法的民事主体，二是公法的管理单位。国家的管理权和家长的管理权，共同构成了社会治理的两个支撑，国家通过管理家长，实现对家庭成员的管理。改革开放以来，我国集体土地采取家庭承包的方式，一方面是把农户作为土地承包经营权的主体，另一方面是将农户作为国家治理农村的基本单位。基于传统观念的影响，农户成员土地承包经营权的分割，属于家庭自治的范围。因此，如果农户成员达成了分割协议，而该分割协议不存在意表示的瑕疵，不违反法律、行政法规中的强制性规定，法院就认可该分割协议的效力。农户成员达不成分割协议的，法院并不裁判予以分割。一些地方立法就采取了该处理路径。如《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第24条等。随着国家治理体系和治理能力现代化的推进，随着家长与家庭成员平等观念的强化，笔者建议法院可在农户成员无法形成土地承包经营权分割协议时，受理并妥当处理此类纠纷。

(三)土地承包经营权分割司法裁判中的国家权力观念

法院裁判案件，往往会在国家权力配置的框架下，寻求符合法院实际情况的解释。如果承包地没有登记，法院很难作出具体地块的分割。承包地有优劣之分，存在地理位置、交通、肥力、水利等诸多因素，法院不便裁判实物分割。土地承包经营权分割纠纷，大都是基层法院处理。现代法律制度基本都是建立在城市生活基础之上，即使是基层法院的法官，也普遍缺乏对农村事务处理的经验和能力。相对而言，乡镇政府直接管理农村事务，特别是直接管理农村土地事务，具有丰富的实践经验。土地承包经营权分割纠纷中，对于具体事实认定问题，很多需要村干部的工作配合。乡镇政府与村干部之间具有千丝万缕的联系，对村干部具有有形和无形的重大影响力。基层法院的法官处理的都是个案，对村干部的影响力也是有限的。村干部、村委会的协调，是一种具体隐形的权力，对于纠纷解决往往发挥至关重要的作用。因此，在民事诉讼中，一些法院往往从法律技术上论证，农户成员分割土地承包经营权纠纷不属于民事纠纷的范畴。然而，在行政诉讼中，法院又可能以属于民事纠纷为由，同样不支持农户成员分割土地承包经营权的请求。

(四)土地承包经营权分割司法裁判中的协商民主观念

在中国裁判文书网查询的案例中，很多支持了离婚女分割土地承包经营权的请求，支持外嫁女、丧偶女的也占到相当一部分，而支持父母子女分割或兄弟分割土地承包经营权的案例非常少。妇女主张分割土地承包经营权获得支持的比例较高，这说明司法裁判者已经形成并践行男女平等观念。我国农村妇女为自己的土地承包权益，通过民事诉讼和行政诉讼等法律途径不断抗争。当法律途径无法实现时，我国农村妇女又通过妇联、上访等途径，要求政府解决土地承包经营权的问题。妇联、人大代表和政协代表中的妇女代表等，在维护妇女权益方面，也发挥着重大的作用。司法裁判者亦有引用《妇女权益保障法》第33条和《农村土地承包法》第6条等关于妇女权益保护的规定，支持妇女分割土地承包经营权的请求。

而对于父母与子女之间或兄弟之间分割土地承包经营权的诉讼请求，法院往往予以驳回。基于父母子女同居的法律文化，不管是父母起诉要求分家，还是成年子女起诉要求分家，均得不到民众的支持。兄弟分家同样面临类似问题，按照传统观念兄弟分家，要有家长参与或其他长辈亲属的参与。传统的兄弟分家不是简单的财产关系，往往也包括与父母的赡养等法律关系。《老年人权益保护法》等也没有明确规定，这一定程度上为司法者不支持分割提供了说理的依据。

04

农户成员分割土地承包经营权

司法裁判的法政策学考量 Law

法律不仅仅是规则，更是法院解决问题的依据。推动社会发展的，不仅仅是立法的力量，还包括司法的力量。司法要积极参与国家治理，将社会发展的需求，融入法律的解释适用中。对同一法律问题，存在不同的解释方案，应当选择有利于推动改革的方案。基于农户成员职业分化和农户成员固化的发展趋势，法院更多支持农户成员分割土地承包经营权的请求，发挥了司法裁判的社会指引功能。

(一)司法裁判要回应农户成员职业分化的趋势

农户“承包”色彩逐步强化，“经营”色彩逐步弱化，超过30%的农户只“承包”，不“经营”。作为身份化的“农民”概念逐步丧失了现实意义，职业化的“农民”概念逐步形成。2018年中央一号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》提出，要全面建立职业农民制度。这些改革政策促使对法律文本中的“农民”概念进行新的解释。对我国《宪法》文本中“农民”的解释，不能拘泥于文义，要进行历史解释、目的解释和体系解释等。两次出现“农民”的宪法条款，两次出现“工农联盟”的宪法条款，均是在1982年《宪法》制定时规定的，至今没有作出修改。1982年《宪法》制定后，通过五次修正案，发生了诸多重大的变化。因此，《宪法》文本中的“农民”，必须与时俱进解释。结合修改后《宪法》文本中的土地使用权可以转让条款和社会主义市场经济条款，以及国家尊重和保护人权条款和保护公民私有财产权条款，“农民”的最初含义悄悄发生改变。特别是2018年的《宪法修正案》，增加了社会主义核心价值观，从理念层面确认了“农民”应当享有的各项权利。社会主义核心价值观中的“平等、自由、公正”，具有丰富的内涵。据此，根据中央改革政策，社会主义市场经济条款和社会主义核心价值观条款，可以重塑《宪法》文本中“农民”的涵义，为“新型职业化农民”概念提供合宪的基础。

与新型职业化农民相伴生的，就是农户成员的职业分化。有的农户成员转化为新型职业化农民，有的农户成员转化为城市的劳动力。据统计，2020年全国农民工总量28560万人，其中外出农民工16959万人，本地农民工11601万人。农村承包经营户的成员，并不都是共同经营、共同劳动，因此利益一致性被打破。《民法典》第56条第2款已经认可了农村承包经营户的部分成员经营承包地、其他成员不实际经营的现实，并对农村承包经营户的债务承担作出了具体的规定。不实际参与经营的农村承包经营户成员，仍然享有承包地的权益，因各种各样的原因会向法院提出分割土地承包经营权的诉讼请求。

从政策变迁看，农村承包经营户是为了摆脱计划经济体制的弊端而自发形成的制度。1986年《民法通则》规定农村承包经营户，是以有计划的商品经济为背景。1993年的《宪法修正案》已经将“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”，修改为“国家实行社会主义市场经济”。在市场在资源配置中起决定性作用的改革目标驱动下，农村承包经营户的制度内涵逐步发生了变化。2018年修改后的《农村土地承包法》第27条明确规定，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。农村承包经营户不再以农村户籍或农村居住为要素，将会产生一系列的体系效应。2021年中央一号文件明确指出，要实施家庭农场培育计划，把农业规模经营户培育成有活力的家庭农场。家庭农场是市场化的主体，具有旺盛的生命力。在此背景下，农户成员的职业分化越来越明显，农户成员之间的利益分化会越来越突出，这导致分割土地承包经营权的诉求越来越多。

(二)司法裁判要回应享有土地承包权益的农户成员相对固化的趋势

在赋予农民更多财产权利的政策指引下，农民与集体之间的关系发生了制度渐进式变迁，合同关系日益淡化，成员权关系日益强化。《民法典》第261条第1款规定：“农民集体所有的土地，属于本集体成员集体所有。”从解释论的角度，该条款可以解释出成员权的概念。为落实稳定农村土地承包关系并保持长久不变的政策目标，土地承包经营权的概念，已经无法准确表达农民所享有的土地权益。有学者主张，要采用成员权的概念，实行农村土地股份制改革，因为这与社会主义国家意识形态相契合，使农民可能成为土地的真正主人，拥有真正的地权。按照传统集体经济组织理论，集体成员是不确定，可以基于婚姻、出生等原因获得成员身份。2016年《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出，要有序推进经营性资产股份合作制改革，确认农村集体经济组织成员身份，保障农民集体资产股份权利。农村土地产权改革强化了集体经济组织的成员权，导致集体经济组织成员固化的趋势越来越明显。

农村承包经营户的成员，并不因出嫁或离婚而丧失土地承包权益。新增的农户成员，并不当然取得土地承包权益。按照农村家庭人员变化调整承包地，不利于保持土地承包关系稳定。增人不增地，减人不减地，已经成为中央政策的选择。《农业农村部对李叶红代表意见建议的答复》(农办议〔2021〕2号)中指出，对确因缺地导致生活贫困的农民，国家应当将其纳入农村最低生活保障和贫困救助体系，并帮助转移就业。按照传统的理解，农户的成员当然是农村承包经营户的成员，当然享有土地承包权益。然而，随着改革的推进，享有土地承包权益的农户成员出现了固化的趋势，新增人口并不享有土地承包权益。从法律的逻辑空间看，新增人口可以通过继承等方式，继受取得土地承包权益。司法裁判的导向应当是以承包时的人口为基数，将土地承包经营权量化为农户成员，更多支持农户成员分割土地承包经营权的请求。这样可以为农户成员带地进城创造条件，有利于促进城乡要素流转，促进城乡一体化发展。

05

农户成员分割土地承包经营权

司法裁判的法解释学分析 Law

从法律解释学的角度，不管将土地承包经营权主体界定为农户还是农户成员，不管对“增人不增地，减人不减地”如何理解，均不影响农户成员要求分割的权利。《土地管理法》第14条赋予乡镇政府处理土地承包经营权纠纷的权力，并不否认法院对土地承包经营权分割纠纷进行司法裁判的权力。

(一)土地承包经营权主体的法律争议

1．土地承包经营权主体是农户，还是农户成员

很多司法裁判不支持农户成员分割土地承包经营权的重要理由是，农户是土地承包经营权的主体，法律依据是《农村土地承包法》第16条第1款。此外，《宪法》第8条、《民法典》第206条、《农村土地承包法》第1条等均规定了“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，均强调“家庭承包”。

学术界对土地承包经营权的主体认识不一致。1986年《民法通则》颁布后，学者对承包经营权主体发生了激烈的争论。公民说认为，农村承包经营户是从属于公民的民事主体，扩大了公民的民事权利能力，是公民作为民事主体的特殊形式，即作为商品生产、经营主体的一种形式。农户说认为，农户是独立的权利主体，现行立法强化土地承包经营权户的整体性、组织性，排斥农户成员的自主性、独立性。农户成员共有说认为，家庭成员对家庭承包经营权是按份共有或者准按份共有。《民法典》颁布前后，学者仍然存在不同的解读。农户说认为，应当用“农户”概念替代“农村承包经营户”，将其归入非法人组织。形式主体说认为，农村承包经营户只是形式上的民事主体，农户成员是实际主体。个人和合伙说认为，农村承包经营户如果是一人，就是自然人；如果两个人以上，就是合伙。物权归属主体说认为，农村承包经营户是纯粹的物权归属主体，不必然包括家庭共同生产经营的内涵。本文认为，不管是将农户还是农户成员，作为土地承包经营权主体，均不影响农户成员要求分割的权利。

将农户作为土地承包经营权主体，不影响农户成员要求分割的权利。家庭在中国历史上长期作为民事主体存在，与之相对应的是分家制度，而不是继承制度。农户作为土地承包经营权主体，某种程度上是家庭作为民事主体地位的历史回归。与户相配套的一系列制度是立户、分户、合户、绝户等概念群。如果将土地承包经营权主体界定为农户，基于分家的传统思想，农户成员要求分割土地承包经营权，也应当予以支持。分割后的土地承包经营权，仍然以户作为权利主体，只是户的规模发生了变化。《农村土地承包法》对分户没有规定，但辽宁、浙江、四川等十几个省份，通过地方立法规定了土地承包经营权的分户问题。如《四川省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第14条规定：“承包期内，承包方家庭内部成员分户需要对承包地分割经营的，应当自行协商决定，并依法办理有关手续。”遗憾的是，这些地方立法并没有对农户成员因婚姻关系、家庭关系等变化，对承包地分割协商不成时如何处理，作出进一步明确的规定。

本文认为，从法律上看，有两条解释的路径。第一条路径是仍然将农户作为土地承包经营权的主体。按照这一种思路，要对农户概念进行合理解释。分割土地承包经营权，就是分户。分割后的土地承包经营权主体，仍然是农户。第二条路径是将农户作为土地承包经营权的形式主体，实质主体是农户成员。按照这种思路，土地承包经营权是农户成员共有的。法院可以根据《民法典》第303条共有物分割之规定，支持土地承包经营权的分割。从具体操作看，农户成员可以根据自愿达成的分割协议或法院的判决书，向登记机关申请变更登记。第一条路径最容易被司法者采纳，因为仍然维持农户的主体地位。第二条路径更符合民法的体系解释，应当逐渐成为主流。基于渐进式社会变革的路径依赖，在较长时期内，对于土地承包经营权，农户主体和农户成员主体是共存的。这需要更为科学地解释“双层经营体制新的内涵”，需要进一步肯定家庭农场是农村承包经营户升级版的时代新命题。基于渐进式社会变革的路径依赖，在较长时期内，农户主体和农户成员主体是共存的，且农户主体仍然占主流。受制于传统文化和家庭观念等多种因素的考量，农户成员请求分割土地承包经营权的纠纷数量毕竟是少数。

本文更倾向于认为，农户是土地承包经营权的形式主体，实质主体上是农户成员。这种解释的法律依据是《农村土地承包法》第5条第1款和第16条第2款。这种解释更符合现代财产法的基本理念，也符合集体经济组织或村委会按照农户成员的多少发包土地的基本事实。基于此，《民法典》采用的是具有更大包容性的“土地承包经营权人”的概念，而没有明确将农户作为土地承包经营权的主体。集体是以户为单位、按户内人数多少发包土地，据此农户成员之间是按份共有的法律关系。然而，基于家庭成员之间的关系，将农户成员对承包地界定为共同共有关系更为合适。随着人人平等观念的深入，随着个人权利意识的提高，夫妻之间、父母子女之间、兄弟姐妹之间、其他家庭成员之间，难免因土地承包经营权的行使，发生激烈的利益冲突。农户成员是共有的法律关系，是按份共有还是共同共有，存在较大的争议。根据《民法典》第308条，共有人之间具有家庭关系，对共有的性质发生争议，推定为共同共有。根据《民法典》第303条，在家庭共同生活基础丧失或有重大理由时，农户成员要求分割土地承包经营权的，应当予以支持。共同共有的分割，考虑家庭财产的贡献和家庭成员的具体情况。就土地承包经营权分割而言，农户成员之间原则上还是平均分割，除非有需要特别照顾的家庭成员。毕竟土地承包经营权的原始取得，不是采取市场化模式。

2．土地承包经营权主体是确定的，还是可变的

第一轮土地承包和第二轮土地承包，均是按照当时农户成员人口的多少，进行承包地的分配。土地承包经营权主体确定论，主张土地承包经营权可以继承，新增人员不享有土地承包权益。政策依据是中央提出的“增人不增地，减人不减地”政策。法律依据是《农村土地承包法》第27条、第28条的规定，强调发包方在承包期内原则不得调整土地。土地承包经营权主体可变论，主张土地承包经营权不可以继承，新增人员享有土地承包权益。政策依据是中央提出的“保障集体经济组织成员权利”的政策。法律依据是《农村土地承包法》第3条和第16条的规定，强调集体经济组织成员有承包权，农户是土地承包经营权的主体。

本文认为，不管土地承包经营权主体是确定的还是可变的，均不影响农户成员要求分割的权利。如果法院认为土地承包经营权主体是确定的，当事人可以基于承包关系，或基于继承关系，主张土地承包经营权。如果法院认为土地承包经营权主体是不确定的，当事人可以基于农户成员的身份，主张土地承包经营权。不管法院采取哪种观点，都要受理土地承包经营权分割纠纷。从法律解释的角度看，土地承包经营权主体是确定的，更为科学。集体土地发包后，土地承包经营权的实际主体就确定了。集体土地没有再次发包，土地承包经营权的实际主体就不发生变动。至于新增家庭成员的权益保护，可以通过《婚姻法》予以解决。已经去世的家庭成员土地权益，可以通过《继承法》予以解决。土地承包经营权主体是确定的，不随农户人口的变动而变动，分割问题就相对更为简单。当然，法院面临的困境是，土地承包经营权往往只登记户主的名字，农户成员的名字往往不予登记。正是在此意义上，有学者认为，不登记农村妇女名字的落后制度设计，严重阻碍了农村妇女对自由婚姻和幸福生活的追求，使其依仗于父亲、兄长或丈夫。2018年修改后的《农村土地承包法》第24条第2款明确规定，不动产权证应当将土地承包经营权的全部成员列入。据此，立法者越来越强调农户成员个体的土地权益，越来越倾向于支持农户成员分割土地承包经营权的请求。

(二)政府处理土地承包经营纠纷权限的法律争议

1．乡级人民政府或县级人民政府处理土地使用权争议的解释

《土地管理法》第14条第2款规定了乡级人民政府或县级人民政府处理土地使用权争议的职责。从体系解释看，《土地管理法》第13条规定了集体土地或国有土地的土地承包经营权，因此该法第14条第2款中的“土地使用权”包括土地承包经营权。从目的解释看，土地使用权争议是两个或多个民事主体对同一土地主张同一性质的土地使用权，导致产权不清晰。农户成员因土地承包经营权分割产生的纠纷，从法律解释的空间看，可以作为土地使用权争议。从纠纷实质看，土地承包经营权分割更多是离婚纠纷或分家析产纠纷，而这恰是法院受理民事案件的范围。本文认为，为避免推卸责任，乡级人民政府或县级人民政府有权处理土地承包经营权分割纠纷。政府拒绝处理或者处理不当，当事人可以提起行政诉讼。为切实保护当事人合法权益，法院也应当按照民事纠纷直接受理土地承包经营权分割纠纷。从长远发展看，应当改变乡镇政府处理和法院民事裁判二元模式，统一按照民事纠纷，由民庭予以处理，确保裁判结果的统一。从司法实践看，在共有物分割纠纷、离婚纠纷、土地承包经营权确认纠纷、分家析产纠纷等民事案例中，越来越多的法院支持农户成员请求分割土地承包经营权的权利。

2．乡镇人民政府调解土地承包经营纠纷的解释

《农村土地承包法》第55条第1款规定了乡镇人民政府调解土地承包经营纠纷的职责。有法院据此认为，《农村土地承包法》与《土地管理法》是特别法与一般法的关系，《农村土地承包法》第55条第1款应当优先适用，乡镇人民政府只有调解土地承包经营纠纷的权力，而无权作出相应决定的权力。本文认为，乡镇人民政府不仅有调解土地承包经营分割纠纷的权力，而且还有作出相应决定的权力。不能简单依据特别法与一般法的关系，否认乡镇政府对土地承包经营权分割纠纷裁决的权力。《农村土地承包法》第55条第1款中的“因土地承包经营发生纠纷”，需要目的性解读，需要体系性解读。该法第二章规定的是“家庭承包”，第三章规定的“其他方式的承包”，因此第55条第1款中的“土地承包经营发生纠纷”是指发包方与承包方的纠纷，并不包括土地承包经营权分割纠纷。土地承包经营权分割纠纷如何处理，属于《农村土地承包法》法律漏洞，要适用《土地管理法》第14条第2款，或者适用《民法典》“共有”相关规定。即便认为《农村土地承包法》第55条第1款中的“因土地承包经营发生纠纷”包括土地承包经营权分割纠纷，那么该条也只是明确了乡镇政府的调解权力，也没有否认作出其决定的权力。从长远看，土地承包经营权分割纠纷，更多属于共有物的分割纠纷，要逐步淡化纠纷解决中的行政权，强化司法权的纠纷解决功能。

06

结语 Law

六十年或更长时间的承包期，涉及两代或多代人的权益，结婚、离婚、分家、死亡、职业选择等原因分割土地承包经营权，成为不可避免的社会需求。从《农村土地承包法》第16条等相关法律的解释看，农户成员有权请求分割土地承包经营权。然而，大部分民事裁判以应当政府处理为由，不支持农户成员分割的请求。大部分行政裁判以属于民事纠纷为由，同样不支持农户成员分割的请求。支持分割的司法裁判，多集中在离婚女等妇女主张的情形。对于父母子女之间或兄弟姐妹之间要求分割的，绝大多数司法裁判不予支持。要在中国特色社会主义观念变迁中，在中国特色国家治理模式演变中，在中国特色国家权力架构中，在中国特色协商民主发展的进程中，解读农户成员分割土地承包经营权的司法裁判。为了回应农户成员职业分化的趋势，也为了回应享有土地承包权益的农户成员相对固化的趋势，司法政策要更多支持农户成员分割土地承包经营权的请求。以承包时的人口为基数，将土地承包经营权量化为农户成员，相对更为合理。这样可以允许土地承包经营权因结婚、离婚、分家、死亡、职业改变等原因进行分割。对于分割的方法，要更多鼓励价值分割，尽量不进行实物分割。由于土地承包经营权还没有完全市场化流转，其价值目前难以评估，因此法院在裁判中只确定具体的份额，而不确定具体地块，是一种比较现实的选择。立法应当适时确立承包地最小地块制度，避免承包地因实物分割而产生的更加碎片化问题。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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