韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，武汉仲裁委员会仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。

2016年2月中共中央、国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出城市建设要推广工程总承包制。住房城乡建设部于2016年5月20日发出了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），提出了推动工程总承包的二十条具体措施。2017年2月21日国务院办公厅下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）再次提出“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”但因为目前尚无一部具体规范和管理工程总承包项目的法律法规，所以各地在落实工程总承包制时都是依据地方的相关政策文件推进。且由于各大设计研究总院或大型施工企业集团的工程总承包业务遍布各地，而各地政策又存在差异，致使出现了工程总承包商明明在某地可以的具体操作在另地则面临不被许可的局面，令工程总承包商无所适从。笔者结合工程总承包项目实践和几个地方的相关政策文件的对比，就工程总承包制下十大主要问题予以简要分析。

一、工程总承包的发包阶段

1、相关规定

1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”

2）《上海市工程总承包试点项目管理办法》（2017年1月1日起施行）第五条（发包阶段）“工程总承包发包可以采用以下方式实施：（一）项目审批、核准或者备案手续完成；其中政府投资项目的工程可行性研究报告已获得批准，进行工程总承包发包；（二）初步设计文件获得批准或者总体设计文件通过审查，并已完成依法必须进行的勘察和设计招标，进行工程总承包发包。”

3）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（2016年3月23日发布）规定“建设单位可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。”

4）《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》（2017年7月1日实施）第六条 “房屋建筑和市政基础设施工程实行总承包方式招标的，应当先取得初步设计或方案设计批复文件。”

5）《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》（2016年12月28日发布）规定“建设单位可以根据项目特点，自行决定在可研批复或者初步设计审批后采用工程总承包模式发包。”

6）深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》规定：“EPC工程总承包招标可以在完成概念方案设计之后进行，也可以在完成方案设计之后进行。”

2、浅析和建议

从以上住建部和各地的规定及政策文件来看，通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后均允许采用工程总承包模式发包，个别地区如湖南、浙江并不接受项目立项可研批复阶段的工程总承包发包。鉴于工程总承包模式的特殊性，业主在发包时尤其是方案设计或初步设计未批复时，业主对项目的要求、规模、标准、功能等尚不能清晰确定；且各地均推广固定总价下工程总承包模式，由此发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。这样在项目实施过程中往往会就合同履行的价款调整或风险分配产生争议，有鉴于此，上海和福建虽允许此阶段下的工程总承包发包，但也都设定了特别的条件或规定。比如上海就规定只有重点产业项目、标准明确的一般工业项目、采用装配式或者BIM建造技术的中、小型房屋建筑项目等七种项目且工程项目的建设规模、设计方案、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均已确定的情况下，才可以在项目审批、核准或者备案手续完成阶段进行工程总承包的发包。福建省则强调在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式，中标价仅作为合同暂定价，在中标人完成初步设计和设计概算报批手续后，中标人再进行施工图设计并编制预算。预算造价经建设单位及财政审核部门（如需）审核确定后作为合同价，并以签订合同补充协议的方式确定工程总承包的固定总价。

笔者建议：考虑到工程总承包的特征，发包人在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包发包，更易于成本控制和固定总价的风险分配。工程总承包的发包应以方案设计阶段或初步设计批复后进行为主，特定项目在可研批复阶段实施工程总承包发包的，发承包双方应结合地方主管部门的规定或指导性文件，合理确定合同价格形式和风险责任分配，减少合同履行过程中的争议。

二、工程总承包的发包方式

1、相关规定

1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。”

2）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“国有资金占控股或者主导地位的建设项目（以下简称“国有投资项目”）实施工程总承包的，应当依法进行招标。符合法定条件的，可依法进行邀请招标。”

3）《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第三条 ：“在本省行政区域内全部使用国有资金或国有资金投资为主的新建、改建、扩建的房屋建筑和市政基础设施工程采用总承包模式实施的招标投标活动适用本暂行规定。”

4）《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定：“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”

2、浅析和建议

根据前述政策性文件规定，尤其是国务院办公厅国办发〔2017〕19号及各地建筑业改革试点地区的相关招投标政策和改革试点措施，在国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定基础上，涉及使用全部使用国家资金或国有资金为主的工程，或者工程项目性质属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的属于必须招标项目且达到规模要求的，工程总承包发包应采用招标方式，对于其他项目可由发包人自主决定直接发包。

但需要注意的是，国办发〔2017〕19号明确提出“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式”，结合“民间投资的房屋建筑工程中探索由建设单位自主决定发包方式”的规定，那么在装配式的房屋建筑项目上，根据相关招投标改革的措施和政策是可以进行直接发包的。但在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尚未修订的情况下，商品住宅仍然属于必须招标的项目。所以涉及到非国有资金的商品住宅项目进行工程总承包发包时，如果发包人拟采用直接发包的方式，建议先行征得项目所在地的招投标管理部门同意该项目直接发包的批复，并在直接发包的工程总承包合同中明确约定承包人接受采取直接发包的方式。这样就可以从当事人意思自治的角度，一定程度内避免因当前阶段上位法尚未修订造成改革措施与上位法冲突导致合同无效的风险。

三、工程总承包商的资质要求

1、相关规定

1）《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函[2003]161号)指明：“在《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，为加强对工程总承包工作的监督管理，我部今年印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）。按照《指导意见》的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”

2）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”

3）《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）规定：“取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。”

4）《建设工程勘察设计资质管理规定》(建设部令第160号，2015修改)第三十九条：“ 取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。”

5）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第七条（承包人资格）：“工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工程设计资质（工程设计专项资质和事务所资质除外）或施工总承包资质……。”

6）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包企业应具有与工程规模相适应的设计或施工总承包资质……。”

7）《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第七条 ：“投标人资格要求：（一）具有与工程规模相适应的工程设计资质或建筑业企业资质；……。”

8）深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》规定：“在设置投标条件时可淡化资质管理，实行能力认可，在工程实施时回归资质管理，由有相应资质的单位分别承担设计、施工任务。”

2、浅析和建议

从以上相关资质管理规定和政策文件看，除了深圳改革措施步伐较大，对工程总承包商“淡化资质管理，实行能力认可”外，其他国家和地方文件均强调工程总承包商应具备勘察、设计或施工资质。笔者认为，工程总承包在发包时业主仅确定发包项目的规模、范围、功能和一些主要性能指标，尚无确定的施工图设计文件，甚至有些工程在可研阶段招标时尚无方案或初步设计文件，放宽资质要求不利于项目设计和施工的质量、安全及项目功能和业主要求的实现。在当前国内建设市场存在大量不规范竞争行为的客观情况下，不宜放开工程总承包商的资质要求。同时笔者注意到，近年来住建部及各地的文件对于工程总承包商的资质更强调设计或施工资质，这主要是因为国内的工程总承包模式主要以EPC、D-B为主，故而对于设计或施工资质要求较为明显。勘察单位虽然根据《建设工程勘察设计资质管理规定》可以承接资质许可范围内的工程总承包业务，但考虑到勘察工作的阶段性，并不明显贯穿设计、施工、采购全过程；且勘察单位作为工程总承包商时对设计、施工和采购单位的管理相比以设计为龙头、施工为核心的工程总承包管理模式较为薄弱，而总承包的项目管理和难度更大，因此笔者倾向于发包人在招标时对工程总承包商的资质要求以设计或施工的资质为主。同样考虑到项目管理要求，请注意到上海市地方规定排除了工程设计专项资质和事务所资质的设计单位的工程总承包投标资格。

四、工程总承包项目的计价方式

1、相关规定

1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”

2）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十九条（合同形式）：“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”

3）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包合同宜采用总价包干的固定总价合同形式，除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外，一般不予调整。”

4）《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》规定：“采用固定总价合同方式的项目，招标文件应当约定总价包干范围以及合同价格调整的变更范围、价格调整办法等事项。”

5）深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》：“建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。”

6）住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1合同总价： “本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”

2、浅析和建议

根据上述文件可见，工程总承包计价方式主要是固定总价，这也适应了工程总承包的国际惯例，如FIDIC1999年的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1条约定合同价 38 40056 38 15288 0 0 3762 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3763为固定总价、FIDIC1995年的橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》13.1约定的也是固定总价。EPC总承包项目中，发包人仅有项目的规模、范围、功能和一些主要性能指标要求，没有相应的设计图纸，对项目设计、采购、施工的具体要求也均不明确，工程总承包工作内容在合同签订时也未到明确的程度，这就要求总承包商在充分了解项目业主需求的基础上完成设计任务。

正是工程总承包的这些特点决定了业主最终更强调项目使用功能，也更愿意采用固定合同总价来控制投资风险。但法律上并未强制性规定工程总承包必须或只能采取固定总价方式，住建部及有些地方也同时允许采取其他计价方式，实践中即便是以上采取固定总价的浙江省、湖南省等地方，根据笔者同这些地方主管部门的接触，也大量存在费率招标和工程量清单招标等计价形式。由此，笔者认为根据工程总承包的特征和国际惯例，工程总承包应以固定总价为主，同时对于特定项目比如在可研阶段招标、非标准项目等难以确定固定总价等情形时，应当灵活操作，采取更适合项目需求、更有利于工程总承包模式和合同履行的费率招标等其他计价方式。

五、前期设计服务企业是否可以参加工程总承包的招标

1、相关规定

1）《上海市工程总承包试点项目管理办法》规定：“对于在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包招标的，工程总承包企业不得是项目的初步设计文件或者总体设计文件的设计单位或者与其有控股或者被控股关系的机构或单位。”

2）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定:“承担工程项目方案设计（或初步设计）的企业，可以依法参与该项目的工程总承包投标。”

3）《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第十条：“ 编制项目申请书、项目建议书和可行性研究报告，以及初步设计文件或方案设计的工程咨询服务单位或其附属机构参与投标的，在购买招标文件的同时，将与该招标工程相关的图纸及技术资料（含电子文件）等提交招标人公布，供所有潜在投标人参考。”

4）九部委的中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）投标人须知中的 1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：“（2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外……。”

5）九部委的设计施工招标文件中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版） 1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：“（2）为招标项目前期工作提供咨询服务的……。”

2、浅析和建议

从以上规定可见，对于前期咨询和设计单位能否就同一项目的工程总承包项目投标，上海与其他地方存在明显相反的规定。根据上海地方主管部门对该禁止条款的解释，主要是担心前期服务的咨询设计单位以其前期服务优势，形成对后期工程总承包阶段其他投标人的不正当竞争，这也不难理解：根据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》规定，为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加施工招标项目的投标。30号令显然也是出于避免不正当竞争、利益输送的担心而这样规定的，不可否认的是在设计、施工分阶段招标时此风险确实存在的可能性较大。

然而工程总承包采取的是设计施工一体化招标，前期设计咨询企业的服务成果在工程总承包招标时会向所有投标人进行公示（比如湖南省的明确规定），这种情况下不但不存在不正当竞争，反而保证了大家在同一招标条件下竞争，有利于提高竞争的充分性。笔者在为工程总承包项目提供法律服务过程中，工程总承包商和有关政府主管部门都对前期设计咨询服务企业能否参与该项目的工程总承包投标极为关注，笔者认为，根据前面分析，不宜也没必要禁止为工程总承包项目前期提供设计咨询服务的企业参与工程总承包阶段的投标，如果是担心出现不正当竞争，可以借鉴湖南省的做法，将前期设计服务成果公布给所有投标人。上海市地方规定是出于试点区域和试点项目的特定需要，该规定实施期限为二年，最终会随着市场竞争得以进一步完善。同时笔者也注意到，同是九部委的2007年施工招标文件、2012年设计施工总承包招标文件在这个问题上也存在矛盾，这也是导致发包人招标时无所适从的原因之一，有待于予以修订统一。

六、工程总承包的再发包

1、相关规定

1）《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

2）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业……”

3）《上海市建设工程招标投标管理办法》（2017年3月1日施行）第九条（工程总承包再发包）规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包。” 

4）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十条（再发包情形）：“存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：

（一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；

（二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；

（三）工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。

上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。”

5）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包企业可以在其资质许可范围内自行实施工程的勘察、设计、采购和施工，也可以根据合同约定或经建设单位同意，不再通过招标方式将工程的勘察、设计或施工分包给具有相应资质的勘察、设计或施工企业。”

6）《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》规定：“工程总承包企业可以根据合同约定或者经建设单位同意，将工程项目的设计或者施工业务分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的企业。”

2、浅析和建议

从以上规章或文件规定，工程总承包企业经过业主同意后可以将工程总承包范围内的部分工程进行分包，尤其是其不具备资质的部分应当依法进行分包，同时特别值得各地和建筑法等法律法规修订时予以借鉴的是，《上海市建设工程招标投标管理办法》、《上海市工程总承包试点项目管理办法》将工程总承包分包这个环节定义为“工程总承包的再发包”，这样就可以进一步规定工程总承包的再发包承包单位可以将其范围内的专业工程进行专业分包，这种情况下的分包不属于《建筑法》第二十九条禁止的“二次分包”情形。上海地方立法这一探索性规定，在很大程度上解决了工程实践中工程总承包项目“二次分包”认定的争议，必将极大有利于建筑业的专业分工和健康发展。笔者建议，在目前国内尚无法律行政法规层面的工程总承包承发包管理规定的情况下，发包人完全可以借鉴上海的地方立法规定，将工程总承包再发包及专业分包写进招标文件中，指导工程总承包合同的履行，保障发包人对项目功能等各项要求的更好实现。

七、工程总承包项目再发包承包单位的专业分包

1、相关规定

1）《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”

2）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定：“工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。”第十八条规定：“再发包承包单位对承包工程进行分包的，应当征得工程总承包企业同意。分包要求应当在招标文件中明确。”

3）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。”

2、浅析和建议

如同前文所述，《建筑法》实施近二十年来，对于设计单位承接工程总承包项目，将施工工程分包后，施工总承包单位能否再专业分包，是否涉嫌建筑法禁止的“二次分包”一直争议不断。目前上海地方立法及浙江省相关政策允许在经过工程总承包企业同意后，设计、施工企业可以将非主体非关键性工作进行专业分包，尤其是上海地方立法引入的“工程总承包再发包”定义，解决了工程总承包项目中“二次分包”这一争议。笔者认为这符合工程总承包项目的特征和项目自身的需求，工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业复杂，尤其是涉及大型系统、设备的石油、化工、电站类的EPC工程，其中的专业工程较多、较为复杂，如果施工总包单位并无相应专业资质，又不能进行专业分包，这将明显不利于项目建设的质量、安全和进度，不利于业主工程总承包需求的实现。笔者建议，在目前国家立法层面和其他各地尚没有明确工程总承包的再发包项下允许专业分包规定的情况下，发包人和承包人可以通过合同约定的方式，同意将工程进行专业分包。

八、工程总承包的转包和违法分包认定

1、相关规定

1）《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”

2）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十二条（禁止转包和违法分包）：“工程总承包企业不得将工程总承包项目进行转包，不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别再发包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”

3）《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“工程总承包企业不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中的设计、施工业务全部分包给其他单位。仅具有工程设计资质的企业承接工程总承包项目时，不得将工程总承包项目中主体工程的设计分包给其他单位；仅具有工程施工资质的企业承接工程总承包项目时，不得将工程总承包项目中主体工程的施工分包给其他单位。”

4）《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》规定：“工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”

2、浅析和建议

建筑业改革大力推进工程总承包制，但不意味着建设行政主管部门对此放任监督管理，工程总承包项目往往都是重要、重大项目，关系社会公共利益和公众安全，其工程质量、安全更应是政府主管部门监督管理的重点，否则一旦发生安全、质量事故，社会危害性更为明显。建设工程领域违法分包、转包、挂靠等违法行为，不但扰乱了建筑市场的经营行为，往往进一步增大了项目施工期间的质量、安全风险，甚至重大特大质量事故，比如上海11•15大火、杭州地铁塌陷、江西丰城电站倒塌事故，都存在层层分包或转包等违法行为。因此，笔者建议，无论工程总承包项目的发包人还是总承包商还是再发包承包商，都应严格遵守相关法律规定，工程总承包商不能将所承接项目的设计和施工全部分包或转包给他人，工程总承包的再发包承包商不能将主体工程的设计或施工分包给他人。发包人或工程总承包单位均应通过合同约定，禁止合同相对方转包或违法分包，保障建设工程的质量、安全和社会公众的财产、人身安全。

九、发包人与工程总承包商的风险分配原则

1、相关规定

1）《上海市工程总承包试点项目管理办法》规定：“建设单位和工程总承包企业应当在招标文件以及工程总承包合同中约定总承包风险的合理分担。建设单位承担的风险包括：（一）建设单位提出的工期或建设标准调整、设计变更、主要工艺标准或者工程规模的调整；（二）因国家政策、法律法规变化引起的工程费变化；（三）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过总承包合同约定幅度的部分；（四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失与处置费由建设单位承担；因总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包企业承担；（五）其他不可抗力所造成的工程费的增加。除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在工程总承包合同中约定由工程总承包企业承担。”

2）《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》指出：“招标文件合同条款应当按照权利义务对等的原则，约定招标人和承包人双方承担的风险以及风险费用的计算方法。
招标人承担的风险至少包括：（一）招标人提供的文件，包括环境保护、气象水文、地质条件，初步设计、方案设计等前期工作的相关文件不准确、不及时，造成费用增加和工期延误的风险； （二）在经批复的初步设计或方案设计之外，提出增加建设内容；在初步设计或方案设计之内提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；（三）招标人提出的工期调整要求，或其前期工作进度而影响的工程实施进度的风险；（四）主要设备、材料市场价格波动超过合同约定幅度的风险。
承包人承担的风险至少包括：（一）未充分理解招标文件要求而产生的人员、设备、费用和工期变化的风险；（二）未充分认识和理解通过查勘现场及周边环境（除招标人提供文件和资料之外）取得的可能对项目实施产生不利影响或作用的风险；（三）投标文件的遗漏和错误，以及含混不清等，引起的成本及工期增加的风险。”

2、浅析和建议

国内对于工程总承包尚处于启动和推进阶段，发承包双方当事人对于工程总承包的风险分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方规定，值得合同双方当事人借鉴：合理的风险分配和权利义务界定，有利于项目的顺利开展，便于纠纷发生时双方责任的认定，尤其是在固定总价项目中，发生合同约定的风险因素时，便于确认责任归属和合同价款的调整。但同时，笔者提醒合同当事人，要注意工程总承包项目合同文本的选用，不同的合同文本对工程总承包商的义务要求会有所不同，比如若选择适用建设部的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）的，则根据第5.2.1款约定，工程总承包方的设计义务有所减轻，项目基础资料的提供方在发包方，若因发包方提供资料差错导致的额外费用增加以及工期延长，由发包方承担相应的责任。但，若采用FIDIC银皮书（1999版）合同文本的，根据FIDIC的EPC合同条件通用条款第5.1款规定，则应由工程总承包方对现场数据的准确性负责，即便工程总承包方从业主方获取的数据或资料有误，也不解除工程总承包方对设计所应承担的职责。

十、工程总承包项目固定总价的审价与审计问题

1、相关规定

1）《上海市工程总承包试点项目管理办法》第二十一条（结算和审计）：“采用固定总价合同的工程总承包项目在计价结算和审计时，仅对符合工程总承包合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核，审计部门可以对工程总承包合同中的固定总价的依据进行调查。”

2） 《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“采用固定总价合同的工程总承包项目在计价结算和审计时，可仅对符合工程总承包合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核。”

3）《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》规定：“在财政审核和审计时，仅对建设单位依法依规新增变更部分进行审核，对固定总价包干部分仅审核、审计其建设的规模、标准及所用的主要材料、设备等是否符合原设计方案和总承包合同条款要求。”

2、浅析和建议

对于工程总承包采取固定总价方式，参照各地意见，原则上对于固定总价部分不再另行审核，主要针对符合合同约定的变更或新增部分进行审价。笔者在为工程总承包项目提供法律服务过程中及参与有关的工程总承包研讨会期间，注意到各地建设行政管理部门和工程总承包商对固定总价的工程总承包项目的结算方式都比较关心，国办发〔2017〕19号文件提出“政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”，因政府投资工程依法需要接受行政机关对项目投资的审计，工程总承包单位普遍担心一旦固定总价项目接受行政审计，很有可能工程总承包单位通过限额设计优化而产生的利益被审掉，这不符合工程总承包固定总价的特征，将严重影响到工程总承包单位实施工程总承包项目的积极性和意愿。各地建设主管部门对于固定总价部分原则不再审核的规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的司法审判精神。

关于行政审计是否能做为工程价款结算的依据问题，笔者认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准，否则发包人不得以审计或财政评审的金额作为工程总承包合同的结算依据。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号 2001年4月2日）中指出：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。” 2015年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要中第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。虽然目前各地地方立法仍有国有投资项目以“行政审计做为工程价款结算依据”的类似规定，但2017年6月5日全国人大法工委在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》指出：“法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。由此，笔者认为除非合同中双方明确约定以审计做为工程结算的依据，否则不得以审计机关的行政审计行为作为工程总承包发承包双方工程总承包的结算依据，而且即便双方约定了审计机关的审计做为工程总承包合同结算依据的，双方合同约定的计价方式和结算原则也应作为行政机关行政审计的依据。