朱维究教授：过犹不及，行政诉讼的中国实践｜1989年《行政诉讼法》回顾专辑

朱维究，1944年生，河北滦平人。1966年毕业于北京政法学院。历任中国政法大学讲师（1983）、副教授（1987）、教授（1993），兼任中国政法大学比较法研究所所长、《比较法研究》主编、政治与公共管理学院院长、台湾法研究中心主任。全国人大法工委行政立法研究组成员、中国法学会行政法学研究会副会长、民革北京市委副主任委员、国务院参事。长期从事行政法、比较公法教学以及行政管理学研究工作。著有《行政法学总论》（合著，1985）、《行政行为的司法监督》（1997）、《中国民主政治法律化研究》（2000）、《行政法在中国》（合著，2003）等，主编《行政诉讼法原理》（1988）、《政府法制监督论》（1994）等。

早年经历

何海波（以下简称“何”）：朱老师好，谢谢您接受我的采访。您是否首先谈一下，启动《行政诉讼法》制定时您的情况？

朱维究（以下简称“朱”）：我对行政诉讼法的研究源于对信访的关注。我不但是研究信访的人，我自己也曾经是一个信访者。在我看来，行政诉讼法就是信访制度的法治化。

我是1962年进的北京政法学院。在学校时，因为性子直、幼稚无知说实话，“文革”前搞“四清”当中，“暴露”的思想成了我的黑材料。“文革”一开始，就被打成“反动学生”。那时我住在政法学院一号楼，楼前面的木头桩子拉上铁丝，运动一来，上面挂满大字报。连续几天，一号楼到三号楼前几乎全部大字报都是关于我的。二十刚出头的女孩子如何承受得了，当时都想要自杀。学校操场的铁丝拦网外，就是铁道。既然没死，那就好好活着。毕业的时候，分配了十次没有单位敢要，只好先到部队农场劳动锻炼。两年后，总算落在京郊山区中学教语文。

家里更大问题是我的父亲。父亲早年曾经在西北军冯玉祥的部下，参加过北伐，打过台儿庄战役。1945年以后，他离开军界，自己做生意。解放以后，父亲因旧军人的经历，历次运动都挨整，成了“老运动员”。“文革”中，我婆家、娘家全部被抄家。1975年，父亲去世了。

“文革”结束后，为了给自己及两个家庭平反落实政策，我跑了所有机关、单位。那种煎熬、焦虑与期盼，没经历过的人是很难体会的。还好，最后都退赔、补偿了。因为这段缘故，我对赔偿、补偿有切身体会。后来起草《行政诉讼法》试拟稿的时候，我恰好负责国家赔偿问题的调研和草拟工作。必须使国家责任法律化，对这一点我印象特别深。

何：您读大学的时候，念的是苏维埃行政法？

朱：没念过。我读大学的时候，苏维埃行政法一天都没给学生讲过。我们学校教研室有过“苏维埃行政法大纲”，但这门课没给我们讲。1952年院系调整后成立的北京政法学院，有一个行政法教研组，曾编写了行政法大纲。最早编成的是《苏维埃行政法大纲》，只是试讲了一下；后来准备改成中国行政法，但还没完成，“反右”以后，部门法就开不了课了。你想，那时司法部、监察部都取消了，怎么还会有这种法律课？政法学院的行政法课程从此夭折了。等我上学的时候，宪法、行政法都没有了，就一门课，叫“国家和法的理论”，讲马克思主义国家理论，其他就是民事政策、刑事政策。

何：那您是从哪里学的行政法呢？

朱：再回到学校时，我已经36岁了，但那时候的状态还是学生。我只有一个想法——那个时候的好多人也都是这样想的——把失去的时间补回来。我一天要完成两天、三天要做的事情，一年要完成人家三年、五年的积累。

当时能看的，主要是民国时代的书，当时有“南范（扬）北白（鹏飞）”之说。也有一些台湾行政法书籍的影印本。再就是听王名扬先生讲。我可能是王先生最好的学生，没有人像我听得这么认真。王老口音很重，不好懂，我还要经常给他做翻译。所以，他们觉得我懂好多，其实我不懂，我只是认真不停地学习。

那个时候上课要求也是很严格的。上课之前，教研室集体讨论、统一备课，教学方案包括你的板书都要列得清清楚楚。经过试讲，然后才上课。在教研室里，方彦老师带着我。他是教研室主任，年纪大了自己不大写东西，他所有的东西几乎都是我代笔。文章初稿我来写，他们审核，不行我再修改。恢复重建行政法的前两年，我的脑子一时一刻都没停过：大家讨论问题，我记笔记；有时我中午还要给他们做饭，炒菜时我也在想他们刚才讲的理论问题。

我有幸担任第一本统编教材《行政法概要》的责任编辑。做责任编辑特别占便宜，所有人的稿子我都要一遍又一遍地看。这个过程中，我还能起点作用，哪些东西留下来、哪些东西不要。最重要的就是王老写的“行政行为”那一章，当时应老师和我多方婉转做工作，最终说服主编王珉灿把这一章留下来，标题就用“行政行为”。

那段珍贵的学习机会，对我来讲是得天独厚的。

何：您很早就回到了北京政法学院。那时候的学院是一个什么光景？

朱：1979年北京政法学院复校，我80年就过来了。不久，我们取消了国家与法的理论教研室，成立了法理教研室、法史教研室、宪法与行政法教研室。然后，宪法行政法教研室再分为两个教研室，我就从宪法行政法教研室到了行政法教研室。

最早的教研室主任是方彦。教研室里有一个人民大学毕业的，叫仝典泰，和孙炳珠、张晋藩是前后一两届的同学。他参加过50年代苏维埃行政法教学大纲的起草，也参与了从苏维埃行政法到中国行政法过渡的工作。我很崇敬他，但他为人谨慎，话也很少说。后来身体不好，很早就退休了。

年轻一辈的，除了我，还有张锋。他是自己学校本科毕业后来的第一个新成员。第二个新成员是我的同班同学，叫路遥。他是方老师请过来的，当时担任支部书记。86年以后，才有张树义等几个自己学校研究生毕业的新生力量。

应（松年）老师来得比我们几个稍微晚一些。他和罗（豪才）老师是同届，都是1960年毕业。杨海坤老师也是我们同一个时代的。我们几个都是“文革”前新中国自己培养的政法类学生。尽管家庭背景、学习历程和工作经历不一样，但到了80年代初，都选择了行政法这条路，还在一起做了一些事情。对这段学术交流、个人交往，以及共同创立一段辉煌历史，我很珍视。

何：行政立法研究组在《行政诉讼法》的起草过程中扮演了重要角色。您是这个研究组的成员，能说一说当时的情况吗？

朱：行政立法研究组开始是想搞一部类似《民法通则》那样的《行政法通则》。搞了整整一年，不行，于是改弦更张，决定先搞诉讼法。

有一个问题是我们必须解决的：是制定单独的《行政诉讼法》，还是把它放在《民事诉讼法》中来写？行政法学者当然是普遍主张行政诉讼从民事诉讼中分离的。为了这个，我整理了所有老先生的主张和我能查到的民国时期的论述，论证民事诉讼和行政诉讼为什么是两回事儿，并第一个发表这类文章。记得当时我列举了12项“不一样”作为理由。具体是哪12项，你现在让我说，我不一定说得清楚了。但至少包括这么几点吧。首先，行政诉讼不是平等主体之间的关系。既然在实体法中权利义务是不对等的，那在程序法上就应该倒过来，给相对人更多一些权利，行政主体少一些权利。其次，行政诉讼不仅包括违法损害的赔偿，也要包括适法损失的补偿。其他的如复议在先等等，也都是两种诉讼不一样的地方。核心的一条：得承认公法与私法有区分，不仅实体法，程序法也如此。

何：当时立法研究组是怎么工作的？

朱：研究组只是个松散的组织。我们的工作方式可以说是：自由参与、认领为主、分配为辅。开会的时候，谁愿意参加就参加，你不来也没办法强制。江平老师说是组长，但不怎么参加。当然大的决策，他肯定是参与的。他当时还是人大常委会委员，说话最有分量，大家也都尊重他的意见。罗老师因为事多，不常来；北大紧盯这个事的，是姜明安。应老师肯定是骨干啦，江平老师比较尊重他，当然应老师也听江平老师的。研究组开会的时候，学生也参与。当时北大学生少，政法大学有一大帮学生。应老师用得比较多的，有于安、胡建淼、肖凤城几个。

试拟稿的起草，大家稍微分了一下工。分给我的是第九章，即国家赔偿部分。初稿写出来，印发给大家，大家再一起讨论。有时候也分小组讨论，小组讨论我还主持过会。那个时候几乎每周都会有活动，或者分散地在各个学校准备。所有的稿子在大组中能看到的，我都看，并且认真思考。

研究组开会讨论的时候，大部分时间还是老先生们在说。我那时还是年轻老师，发言基本轮不上我的，主要还是要听老先生讲。但有的老先生好像也没讲出什么东西。像张焕光能说上半天，听下来其实也没东西。应老师主要是主持，说话不多。他的想法是什么，很多人并不知道。

我这个人，能让干活，我就特别兴奋。我知道，《行政诉讼法》制定是件大事，因为有亲身经历，非常希望这部法律能够保护像我这样的家、像我这样的人以后少受非法侵害。因此，只要有会，我就积极参加；只要交给我任务，我就认真完成。让我搜集资料也好，让我看稿子、带学生写东西也好，我都从头看到尾。别人承担的那些部分接不上的时候，我还常常被抓差临时做这个、做那个。认真思考，多听、多看、多做，这就是我当时总的心态与作法。

何：行政立法研究组开会，法工委的同志参加吗？

朱：立法研究组开会的形式很多，规模有大有小。法工委的同志也参加，有时法工委副主任顾昂然也会参加。

那时候大家都很虚心，尽量多听、多看、多学；法工委的同志也是很认真的，尤其是顾昂然，我特别佩服。他曾经做过彭真的机要秘书，对自己要求非常苛刻。我们去法工委开会有工作餐，大家围成一桌，吃得好一些。顾昂然从来不吃，非要去食堂打饭吃。这一点给我印象特别深。在整个《行政诉讼法》起草过程中，顾昂然是起了关键作用的。

顾昂然也善于听取大家的意见。还在立框架的时候，我提了一个观点，顾昂然很重视。我说，建立行政诉讼制度兼收并蓄恐怕是必须的，要照顾“左邻右舍”，看看日本、想想台湾。我们以大陆法系为主要的学习模板，但英美法系民事诉讼一些好的东西也应该借鉴过来。顾昂然后来经常提起，要“照顾左邻右舍”。

法工委里边，主要参与并且了解全过程的是肖峋和高志新。肖峋是民法室副主任，也是行政立法研究组的成员，联系工作主要靠他。肖峋为《行政诉讼法》制定是做了很多贡献的。高志新是陶老陶希晋的秘书，也做不少事情。除了他俩，我记得法工委还有一个北大毕业的，叫姚红。她在文字记录、资料整理等方面也参与了很多。

何：法院、检察院和政府部门如何参与讨论？

朱：立法组试拟阶段，实务部门参与不多。实务部门主要是后来征求意见和审议阶段参与进来的。

最积极的，当然是法院了。开始的时候，法院方面参与的是费宗祎，他是搞民法的，行政诉讼他不懂；到后期，来的是行政庭庭长黄杰。到了人大审议的“决胜”阶段，都是马原副院长亲自指挥的。法院的态度很清楚，就是要扩大审判权力。

政府方面，参与的主要是国务院法制局的副局长黄曙海。他是一个特别温和的人，很少说什么尖锐的意见。北京市法制局的张耀宗在后期也很活跃。这个人说话风趣，但处处维护政府的权益。政府官员把法律玩于鼓掌之中的味道，那时候我就觉察出来了。但他面上的话是，“行政诉讼是法院为政府保驾护航”。这确实是我们中国的特色，他的理解也是非常到位的。总的来说，行政机关表面愿意接受监督，但实际上要求法院保驾护航。

检察院的态度比较消极，他们基本不来参与讨论。当时跟检察院有关的问题是行政诉讼的监督。检察院给我的印象是，他们不愿意要行政诉讼的监督权。这挺奇怪的，不是法院不让检察院监督，而是检察院自己不想要。80年代末的时候，检察院的存废还是有争议的。如果存，就是按照苏联的模式；如果废，就是要走分权制衡的一套。我国高层始终没有放弃学习苏联，而在检察院系统内部，刑事监督之外的一般监督要不要一直有争论。检察内部也有学者（如王桂五），主张适当增加一般监督，但检察院领导很不积极。最后必须让检察院表态了，专门跟他们开了一两次会；我的印象中来的也不是什么重要的人，副检察长好像没来过，都是派司局级甚至是处级的干部来参会。

何：参与讨论的还有谁？

朱：还有律师协会的主席郭阳等。他能够说到点上的时候不多，因为还没有太多实践嘛！但也算一方代表。主要的参与者还是三方：法院、政府、法工委。

何：您还能回忆起，《行政诉讼法》起草过程中有哪些重大争论吗？

朱：立法研究组阶段，有的问题有分歧，但公开的争论比较少。争论主要是后期，进入公开征求意见和审议阶段之后。

何：我看到学者早期的讨论中，对行政诉讼有不同的理解，您当时就讲行政诉讼有广义和狭义。但最后我们确定的行政诉讼只能是“民告官”、上法院，这种意义上的行政诉讼又被称为“司法审查”。在这个过程中，您有没有听到争议？

朱：你不要以现在的视角来看那个时候。那个时候思考问题的方式是，怎么对行政机关进行监督？我们讨论时没有“民告官”一说，“民告官”这个说法是后来才有的；当时更没有“司法审查”的说法，“司法审查”的提法也是学者们后来总结的。《行政诉讼法》出台之后，罗老师在《中国的司法审查制度》一书中，把“司法审查”作为中国行政诉讼制度的代名词。其实，中国宪法里面没有任何关于司法审查的规定，这是引入西方国家的法治经验和理念，进行中西比较的结果。咱们那个时候的想法单纯极了，就是对行政机关要进行监督。怎么监督？除了行政机关内部的监督、人大的监督之外，还要有一个随时都可以提、随时都可以监督的，那就是司法监督。

何：当时在受案范围上有什么大的争论吗？

朱：关于受案范围的规定，因为有个兜底的条款，我很满足了。在宣讲《行政诉讼法》的时候，我最推崇的就是受案范围兜底的那一款。这是一个开放的、随时可以增加监督事项的规定。有了这个兜底条款，今后都不用修改法律，行政法规就可以随时增加接受司法监督的范围。本来是人大给法院多少监督权，法院就能监督多少；现在，政府自己也可以扩大受监督的范围。这一点体现了人民监督的理论，也是中国行政诉讼制度与西方国家司法审查制度的一个重要区别。

何：还有规章的适用，在试拟稿阶段有争论吗？

朱：试拟稿的时候这个问题不太突出，争论主要是在后期。政府是反对法院审查规章的，比他们公开表态的反对得更厉害。除了规章，还有“红头文件”或者说规范性文件。当时“红头文件”数量之多、种类之杂、内容之不受约束、肆无忌惮，触目惊心。可你也要看到，在刚刚改革开放早期的历史阶段，完全规范化也不太可能。

我也主张规章和规范性文件应该受到监督，包括法院监督，但这个监督权主要应该由上级行政机关和同级人大乃至上级人大来行使。现在的问题是，上级行政机关和人大没有承担起监督职责，说白了都是不作为，这是我们法治进程中最大的缺憾。不过话又说回来，职权法定都没解决，你让他按照法定职责办事不是空话吗？所以，我觉得法治政府建设最核心、也是第一件要做的事情，就是职权法定。从编制管理和预算管理挂钩并实现法定化入手，把职权法定贯彻下来、落实下去。这个观点，我和应老师写《行政法总论》的时候就已经有了。

何：行政非诉执行的问题，是怎么写上去的？

朱：这是北京市法制局的张耀宗局长提的。听说他给王汉斌写信，要求加上非诉执行。这事我不知道，只记得这一条写进去后，他满脸笑意的样子，说：“这是法院给我们保驾护航。”他的意思是，这块最难办的事推给法院了。张耀宗也是在北京市管这些具体事情的副秘书长，他最清楚，执行是麻烦的事儿，将来更是非常麻烦的。

对这一条，我是反对的，但是我的声音很小，起不了作用。按道理讲，本来执行是行政活动、不是审判活动，国家不该把这个权力划分给法院；即使给法院，法院也不该做实质审查。我们后来到国外考察过，欧洲国家的法院也只是做形式审查，不做实质审查。咱们这里，最后却变成是实质和程序都审。

当时我国一些单行法有规定，行政决定作出后，当事人既不起诉也不履行的，行政机关申请法院强制执行。许多人认为，这是“约束行政权”。他们认为，约束行政权扩张的方式之一就是把行政机关的强制执行权拿掉，连审查带执行都交给法院。他们以为行政机关没有这方面的权力了，就好了。没想到，执行权给了法院，给法院增加了好多麻烦，也造成很多寻租的机会。当时基层法院还在抢这个执行权啊，要害就是有利可图。后来搞拆迁，法院吃不了兜着走，越弄越糟糕。当时谁看明白了？只有张耀宗看明白了。

何：您写的行政赔偿一章，后来只剩了三条。当时是否也有不同意见？

朱：试拟稿阶段，其实还写了行政补偿。当时我的观念是：违法侵害赔偿，适法损失补偿。这个区分是非常清楚的，我希望能把国家责任写完整。为写补偿的框架和具体条款问题，我们去一些单位做了调研，其中包括军委法制局。但大家觉得补偿这个问题不好写，就删掉了。我至今仍然认为，行政诉讼中的补偿应当得到强调。后来拆迁补偿问题越来越突出，证明了我的预见。

何：《行政诉讼法》起草过程中，法院就开始设立行政审判庭了，而《行政诉讼法》最终把行政庭铺到所有县法院。立法过程中，对这个问题有没有讨论？如果我们再回到那个年代，您还会支持把行政庭设到县吗？

朱：没什么讨论，大家觉得很自然的事；即使再回到当时，我想还是会支持的。从民国时的一个行政法院到当时四级三千多行政审判庭，我认为是了不起的法制进步。

在我看来，这个设置体现了人民监督的思想，也是我们国家政治逻辑的结果。我们不搞三权分立，行政职权与司法职权是共同完成行政目标的协作关系，所以也没有那么多所谓司法权跟行政权的争议。行政诉讼只是人民监督政府、解决公法冲突的若干解决机制之一，复议、纪检监察、信访也是人民监督行政、解决争议的机制与渠道。在中国，党的领导和人民当家作主最好的体现恰恰不是行政诉讼制度，而是纪检监察。信访和诉讼相结合，我觉得挺自然的，也挺符合中国实际的政治生态。

至于以后的实践中出现不少问题，也可以理解，制度总是要不断改进、不断完善嘛。人民监督有一个发展的过程，也是一个试错和逐渐完善的过程。

何：现在回头看1989年的《行政诉讼法》，您怎么评价？

朱：法工委的肖峋给这部法律打了90分，我打分可能没有肖老高。

我认为，针对行政公权力的达摩克里斯之剑举起来绝对有必要。老百姓第一次感觉到，我有权用法律手段控告政府。这个观念的转变可不得了，因为这个是积极的监督的权利，而不是消极的、被恩赐的“救济”。舍此，怎么实现“人民当家作主”？所以，从中国的文化、政治制度的更迭来看，怎么评价《行政诉讼法》的意义和作用都不为过。

最大的问题是实施。《行政诉讼法》颁布前后，在法大搞了四期政府法制培训班，国务院各部门和各省、市、自治区法制局、办的领导干部基本上都来培训过。政府要守法、要依法行政，这些法治政府最基础的原理、原则就是在这里传播的。但我也从中体会到，要让这些干部理解法治政府，很难；要让他们做到依法行政，更难。这个我体会特别深。要让他们成为公仆就很难，进而知道执法不仅仅是处罚，更不容易。当时要是不给行政处罚权，他们就觉得“这还怎么执法呀”。这类观念简直根深蒂固，而转变观念是最难的。

我还觉得，对某些法律规定及其实施也需要反思：我们是不是把西方国家的相关制度没有很好辨析、做深入的比较研究，就简单地引入中国了？包括罗老师审理的深圳贤成大厦的案子，我也有不同看法。政府的一个会议纪要，你说它程序违法，就把它撤销，这绝对不是中国的事儿。在改革的早期和中期，行政机关正要放开手脚，你却用美国宪法的正当程序原则限制他，这不是开玩笑吗？当时深圳市的领导找我和皮老师，我还给罗老师（他当时是最高法院副院长）写信，提了意见。当然，罗老师是第一个“吃螃蟹”的了不起的人，我对罗老师非常敬佩，而且万分感激。我相信，他也在探索乃至试错。

何：《行政诉讼法》实施中的问题，通过2014年的修改得到了部分解决。

朱：说实在话，我认为修改并不怎么样，画蛇添足。

一是立法程序的问题。有一次，美国原子能委员会的一个咨询专家问我：“中国这么大的范围，你们几个人凑一起，就能制定一部法。你们了解多少情况，立法之前做了多少实证研究？”他说，美国原子能委员会制定一部程序规章，收集的资料堆起来比人还高，他还觉得不保险、实证部分不充分。你们这么大的国家，凭这么几个人、开几次会，就制定一部法律，怎么可能呢？这话给了我很大刺激。我想，我们立法中缺乏实证研究可能不是某一部法律的问题。

二是司法功能的问题。规范性文件的附带审查扩大了司法审查的深度和广度，但也需要谨慎。按照中国的人民代表大会制度，上级行政机关有权更有责任监督下级行政机关的规范性文件，人大也有权监督政府的规范性文件，他们都没做，却让法院来做，这不是越俎代庖吗？而且，法院附带审查后没办法撤销，还得靠行政机关，这不是绕圈子吗？结果，法院越搞越被动，实际权力越来越收缩。

何：您能想象一些未来十年、二十年中国的行政诉讼吗？

朱：也就那样吧。我对行政诉讼的前景不太看好。我估计，未来行政诉讼制度绝不会没有，但法院在公法纠纷多元解决机制中的功能也不会扩张。

何：您从教、从研四十年，有什么心得可以与后学者分享吗？

朱：关于法学研究，我有几点看法：

一是，国家不改革、不发展、不实现治理现代化，中国法学没法研究，法律人的命运也无法自己掌控。所以，我感谢改革开放给了我太多学习和实践的机会，我也很珍惜这么多的学习和实践机会。无论是担任民革北京市委的副主任委员，还是当国务院参事期间，我做了很多调研、考察、走访，我努力把自己融入国家整体的变革之中。不在国家的整体变革中寻求自己的事业，我认为是没有出路的。

二是，绝对不能踢开中国的法治实践，谈中国的法治进程和中国法律制度的构建。我们说的法治，不是简单地按照美国、英国、德国、日本的经验改造我们的法治，而是根据中国的实际情况实事求是建设自己的法治。当然，作为有志咨询国是的法学学者，具体该怎么办，随时随地都要做调整和修正。这本就是自我修养、自我改造、自我锻炼的过程。

三是，没有完善的法律制度，就谈不上完善的法学。到今天为止，中国自己的法制体系还没有完全建成，法学就更谈不上完善了。行政法学今后还有很多事要做、还大有可为。

何：回顾您的学术生涯，您如何评价自己？

朱：我是一个一辈子不停止学习的有心人，一个自信的人，也是一个执着的人。

近四十年前，当我最初涉足行政法学这个圈子，我几乎是唯一的女性，周围都是男士。但是，我从来也没有觉得我是例外。像我这样的女性，不会太多。在谈学术和政治主张的时候，我认为是没有性别之分的。

图为朱维究老师接受访谈