李俊晔|裁判文书多元评价机制研究

裁判文书多元评价机制研究

文｜李俊晔

本文原载《中国应用法学》2021年第六期

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内容提要：裁判的可接受性是裁判文书释法说理的内在要求，它是沟通法律与社会生活的桥梁。以人民群众的视角研究裁判文书的可接受性，体现的是裁判文书的社会治理功能。本文从裁判文书的可接受性评价机制入手，通过实证分析法对现有裁判文书评价标准进行实证研究，初步得到“法律职业群体与普通社会公众对同一份裁判文书的评价存在显著差异”的基本结论。分析裁判文书社会效果欠佳的主要原因，着重分析司法公开的改革背景和多元评价机制并存的现实状况以及类案检索与统一法律适用冲击下对裁判文书可接受性的具体影响，并依托哈贝马斯的“商谈”理论，对“商谈型司法”的理论框架和制度定位进行理论搭建，最终提出构建商谈型司法的三圈层场域，并针对每一场域提出构建商谈型司法的具体实践出路，以期能不断强化裁判文书的社会治理功能。

2018年6月13日起正式实施的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条开宗明义地指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。”可接受性这个有关裁判文书评价的命题开始从学理层面进入实践层面。可接受性，让谁接受？这是一个关于评价主体的问题。前些年，人民法院的工作目标是让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义。而上述意见第1条明确提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的说理要求，可接受性的主体已经悄悄从当事人扩展到人民群众。

为什么可接受性的评价标准会发生这样的扩张？背后的深层原因是司法公开的深入推进。随着司法改革的日益深入，裁判文书公开上其成果已然显现，伴随而来的是人民群众对每一份裁判文书的深刻检验。同时产生的是社会公众对于裁判文书检索和分析能力的不断进化。两个案件既可以在很多方面相似，又可能在很多方面不同，相似的属性可以将类似案件聚合为一个集群，类案或同案的概念由此形成。面对案由相同、案情趋同的“类案”，“阅读者”往往会对判决结果产生相关推理和思考，对于并不完全一致的判决结果更会发问并提出质疑。因此，裁判文书不仅需要让法官同行认可，还需要让当事人认可，更需要让广大社会公众认可。如何通过法律文书的形式将案件审理的合法性与合理性以及对于“类案”关联的回应展示给社会公众且被公众接受，进而统一法律适用以凝聚法律共同体之共识，并给社会公众以可预见的法律秩序，是每一位员额法官必须认真思考的问题。将裁判文书说理可接受性扩展到人民群众的范围，那么其效果不仅是在当事人之间定分止争，更随之扩展到对社会公众的规则引领和价值导向，其中的类案同判更是对提高司法公信力以及落实法律的社会指引作用具有重要意义，故而实际上由此赋予了裁判文书说理参与社会治理的功能。裁判文书参与社会治理的前提是获得社会公众的共识，而不仅是庭审参与者的共识，更不能仅仅是法官之间的同行共识。然而社会评价视角是多元的，如何评价该文书的制作水平和裁判效果，是法治社会面临的新问题。想要从根本上提升裁判文书质量，不能是法官群体孤芳自赏，而需要在多元评价中寻找分歧、探索共识。

本文应用裁判文书多元评价体系，对裁判文书进行样本实测，分析法官同行、法学学者、社会公众三方多元评价视角的共识与分歧，并引入哈贝马斯的“商谈理论”，在由内而外、由表及里的三个圈层场域，构建“和而不同”的商谈机制，以求明晰裁判文书参与社会治理的共识基础。

本文旨在研究以人民群众为中心的可接受性裁判文书评价标准，通过实证分析探究法官、学者、社会公众对于裁判文书的评价是否存在差异，为进一步探究如何提升裁判文书的社会治理功能提供实证研究基础。本课题研究以某法院58份裁判文书为分析对象，将参评裁判文书同时交由法官、学者、社会公众作出评价。这58份裁判文书来自该院民事、刑事、行政审判的十余个审判庭，为保证最终评选结果的相对公平，各庭室选送的参赛文书案由均为本庭室最高频案由且报送数量均在3篇以上，故而所提交的参赛文书势必呈现出一定“类案”的属性。参与本次评价的评委中共有25位法官、4位专家学者及其近20人的团队、20位社会公众代表。根据评委们的评分结果，笔者形成了“多元主体对于裁判文书评价具有较强主观性，裁判文书评价标准亟待统一”的初步结论。

（一）法官同行专业评价标准

法官同行专业评价主要包含说理性要求和规范性要求两部分。

其中，说理性要求包含8个小项目，其中每个项目8分，共计64分；规范性要求包含6个小项目，其中每个项目6分，共计36分，具体规则如下：

（二）法学专家专业评价标准

法学专家所采用的评分标准以论证研究领域的共识为基础，结合《指导意见》拟定，由重构、赋值、计算三个环节构成。

1、论证思路的重构

通过重构裁判文书中的裁判论证思路，对裁判的证成（说理）程度进行评价。笔者基于以下四项假定拟定裁判文书论证结构图：

假定1：论证通过三段论展开。

假定2：存在省略前提或结论的三段论。

假定3：论证存在结构层次。

假定4：论证存在终点。

2、论据的分类与赋值

初始赋值仅涉及作为论证起点的论据的证明力与论据的支持力两部分。具体赋值如下：

3、计算方法

由于判决的证成程度是由作为论证起点的论据层层推导的结果，论据的支持程度实际反映的是其传递可接受性的能力，由此，判决的证成程度其实是一个概率问题，即在论据具备可接受性的概率为 P（A），其提供支持的概率为 P（S）的前提下，最终判决具备可接受性的概率是多少。概率统计理论为此提供了基础支持。

具体评分过程可如图1所示，根据相关推理，得到“驳回当事人宿某某（案件当事人）的全部诉讼请求”的结论：

（三）社会评价标准

社会评价主体包括人民陪审员、人大代表与政协委员。社会评价标准包含5个小项目，其中每个项目5分，共计25分，具体评分细则如下：

（四）三类评价结果的对比分析

观察同一份裁判文书在上述三类评价标准中所得到的不同分数以及该分数在其所在评价标准中的名次，并做以对比分析，着重对该份文书在所有参评文书中排名对比和分项得分对比进行展开，依次得到图2至图7的汇总数据。

1、两种专业评价（法官同行评价、法学专家评价）对比分析

将同一份裁判文书在法官同行评价、法学专家评价这两种专业评价体系中所得到的分数进行排序，分别取得其各自排名，将两个排名结果做差后取绝对值，得到同一裁判文书在两种专业评价体系中的排名差，并以5名的排名差为一个分段，将58份裁判文书的排名差分为7个分段，作为图2中的横轴（排名差，单位：名），而纵轴则为该分段内裁判文书的具体个数。根据数据和图表分析可知，在58份数据样本中，有1份裁判文书排名相同（排名差为0名，划归到0~5名分段），57份裁判文书排名不同，其中最大排名差为41，共计1份；排名差在10以内的样本共计有28份，占总样本数的48.28%；排名差在11~20的样本数为14份，占样本总数的24.14%；排名差在21~30的样本数为9，占样本总数的15.52%；排名差异在30以上的样本数为7，占样本总数的12.07%。总体来看，排名差在10名以内的裁判文书数量占整体数量接近一半，因此可以初步得出结论，法官同行评价、法学专家评价两种专业评价排名差异不大，整体较为一致。

着重对法官同行评价、法学专家评价两种专业评价体系中关于裁判文书法律适用失分和裁判文书释法说理失分两个评价分项进行了统计分析，由于两种专业评价的评分规则及评分标准存在差异（法学专家主要对裁判文书的法律适用及论证说理部分进行评价，而法官同行的评价还包括规范性要素评价），为了更为清晰地比较二者的差异，我们从法官同行的评价规则中抽取出有关论证说理和法律适用方面的规则，与法学专家的评价进行对比分析，按照前文所述的做差取平均值的方法得到各自的失分率差值，同时制成图3。图3中横轴为该评价分项失分率统计分段，纵轴为该分段内裁判文书的具体个数。如图3可见，在法律适用层面与释法说理层面皆存在较大差异，数据分布并不集中，笔者引入了计算方差与标准差的方法，对两组数据的数据稳定性进行了研究。经计算发现，在法律适用失分率差层面，各组数据所呈现的标准差为2.42，而在释法说理失分率差层面，各组数据所呈现的标准差达到了6.74，证明释法说理失分率层面各组数据较另一组而言波动较大。

对产生波动的原因进行分析：就法律适用层面而言，法官同行评价与法学专家评价的失分差率在各分段数据分布较为均匀，可以从侧面反映出法官同行与法学专家就同一法律关系的法律适用问题所采取的处理意见是相对固定的。细化而言，如果将参评的58份裁判文书抽象成58个法律关系，也就意味着实务界（法官同行评价）和理论界（法学专家评价）对这58个法律关系的法律适用问题有着稳定且在自己阵营中统一的认识，因此对于其法律适用环节打出的分数也是相对固定的，所以在两套评价体系碰撞下，将各自评价的分数做差后，其差值也是相对稳定的。按照这个逻辑去同理反观释法说理层面失分率数据分布波动较大的原因，可以从侧面发现，实务界（法官同行评价）和理论界（法学专家评价）对于同一法律关系如何在裁判文书中进行释法说理工作本身没有一个共识，甚至在自己阵营内部也没有达成一定共识，这才导致两个评价体系打出的分数高高低低，规律性不强，两个体系碰撞后做差，差值分布极不稳定。

由此可见，两种专业评价在释法说理和法律适用方面的评价差异皆较大，对说理评价的差异要大于对法律适用评价的差异。法官同行与法学专家在评价判决书说理程度的评判规则上存在较大差异。

2、法官同行评价与社会评价对比分析

照前文所述方法将同一份裁判文书在法官同行评价与社会评价两个体系中的排名做差取绝对值，得到其排名差值，并制成图4。同样横轴为两种评价体系内排名差统计分段（排名差，单位：名），共分为7个分段，纵轴为该分段内裁判文书的具体个数。由图4分析可知：在58份样本中，有1份排名相同（排名差为0名，划归到0~5名分段），57份排名不同，其中最大排名差为50，共计1份；排名差为7、18和42的样本最多，分别为4份。排名差在10以内的样本共计有19份，占总样本数的32.76%；排名差在11~20的样本数为18份，占样本总数的31.03%；排名差在21~30的样本数为5，占样本总数的8.62%；排名差在30以上的样本数为16，占样本总数的27.59%。总体来看，两种评价体系的排名差呈现出两极分化的趋势，可见差异性较大。

由于法官同行评价与社会评价的评分规则及评分标准存在差异，在统计裁判文书失分率差的环节中，为了更为准确地比较这两种评分细则所带来的差异，将两种评价标准中的论证说理和法律适用方面的数据结合起来做差比较，进行对比分析，得到图5的统计结果。图5中横轴为失分率统计分段，纵轴为分段内裁判文书的具体个数。由图5可见，失分率差在10以内的样本数据为40份，占样本总数的68.97%，接近七成，可见两种评价在整体失分率（包含了法律说理方面和法律适用方面）的评价差异较小，整体上法官同行与人大代表、政协委员以及人民陪审员为主的社会评价主体在评价判决书说理程度的评判规则上较为一致，然而也应注意到存在个案中分差较大的情况，证明在整体较为一致的前提下，法官同行评价与社会评价仍然存在分歧。

3、法学专家评价与社会评价对比分析

按照前文所述方法将同一份裁判文书在法学专家评价与社会评价两个体系中的排名做差取绝对值，得到其排名差值，并制成图6。同样地，横轴为两种评价体系内排名差的统计分段（排名差，单位：名），共分为7个分段，纵轴为该分段内裁判文书的具体个数。分析可知：在58份样本中，有1份排名相同（排名差为0名，划归到0~5名分段），58份排名不同，其中最大排名差为47，共计2份；差异为4的样本最多，共计6份。排名差在10以内的样本共计有18份，占总样本数的31.03%；排名差在11~20的样本数为15份，占样本总数的25.86%；排名差在21~30的样本数为9，占样本总数的15.52%；排名差异在30以上的样本数为16，占样本总数的27.59%。总体来看法学专家评价与社会评价差异较大。

就专家评价与社会评价的失分率差进行研究的过程中，由于如前文中关于不同评价体系评价标准所言，为了更为准确地比较这两种评分细则所带来的差异，笔者同样抽取了释法说理方面和法律适用方面的数据结合起来进行做差比较，得到图7的统计数据。上图中横轴为失分率统计分段，纵轴为分段内裁判文书的具体个数。由图7可见，裁判文书释法说理和法律适用问题失分在5分以下的为29份，占总数的50%，但值得注意的是，失分在15分以上的有10份，占到总数的17.2%，数值较高，可以得到结论，整体上法学专家与人大代表、政协委员以及人民陪审员为主的社会评价主体在判决书评价上呈现出一定的差异性，两极分化问题凸显。

4、复审与初审对比分析

为确保评价结果的客观公正，将初审综合排名前20的裁判文书分别交给2位专家、5位大众评审进行评价，并将复审评委的评分与初审专家的评分进行对比分析，着重对其排名进行做差比较，得到图8、图9的统计数据。

图8中横轴为排名差，纵轴为该分段内裁判文书的数量。根据图8分析可知，在20份样本中，最大排名差为16，共2份，占样本总数的10%；最小排名差为1，共3份，占样本总数的15%。排名差为2的样本数最多，为6份，占总样本数的30%；排名差在3以内的，共计10份，占样本总数的50%；排名差在10以上的样本有6份，占样本总数的30%。总体来看，两种专业排名差距较小。

图9中横轴为排名差，纵轴为该分段内裁判文书的数量。根据图9分析可知，在20份样本中，最大排名差为17，共1份，占样本总数的5%；最小排名差为0，共1份，占样本总数的5%。排名差为3的样本数最多，为4份，占样本总数的20%；排名差在3以内的，共计7份，占样本总数的35%；排名差在10以上的样本有8份，占样本总数的40%。总体来看，复审社会评价与法学专家评审排名差距较大。

5、关于实证分析部分的小结

经过前文中多种对比分析论证可以发现，法官同行评价站在人民法院角度出发，从裁判文书制作者的身份对参评文书进行评价；法学专家评价从法学理论角度出发，以裁判文书考察者的身份参与评价；而以人民陪审员、人大代表、政协委员为代表的社会评价则从普通人民群众的角度出发，以裁判文书感受者的身份参与评价。从整体而言，以法官、学者为代表的法律职业群体评分相对接近，而法律职业群体与普通社会公众的评分则存在显著差异。这反映出裁判文书若想兼取法律效果与社会效果，还需要做出诸多努力。从中也不难看出，在这58份裁判文书所代表的58个法律关系中势必存在“类案”的背景下，对于类案裁判的预测与期待，同样成为裁判文书能否取得社会效果的重要衡量因素。

2010年，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对外发布，要求各级人民法院在审判类似案件时，应当参照最高人民法院发布的指导性案例。作为一项具有普遍意义的适用标准，该项规定使得对于类案的处理成为法官在司法裁判中必须考虑的范畴。2014年，《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施，裁判文书由“法官—当事人”模式彻底转变为“法院—社会公众”模式。上网公开对裁判文书的规范示范作用和法律指引的社会功能提出了更高的要求。2018年实施的《指导意见》更是进一步加强和规范了人民法院裁判文书释法说理工作。日益深入的司法公开进程与本就多元的裁判文书评价标准使得类案裁判日益成为公众对于裁判文书乃至法律案件的预测期望的新的落脚点，也使得裁判文书的社会效果受到多重考验。

（一）司法公开对裁判文书可接受性提出更高要求

1、情理相融：需要更高水平的可接受性说理

《指导意见》第1条提出了“裁判的可接受性”的要求，实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。可接受性的关键在于心理学上的同理心或者共情，其依据可以用哈耶克的“心智共同结构”来解释。一个社会中的人有共同“心智地图”和相似的思想结构，因此可以理解他人行为并与人交往。可接受性的另一个关键点在于“可预测”，霍姆斯提出法律预测说，即“研习法律的目的就在于预见，即预见公权力将通过法庭作出什么反应”。正是基于这一属性，当人们的预测与结果相差不大时，“可接受性”才能真正得以落地生根。很多时候，人们不太容易辨明个案裁判是否满足依法裁判的标准，但却往往能够敏锐地判断出其是否做到了“同案同判”。因此，《指导意见》第2条明确要求“要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。裁判文书的释法说理工作旨在使人民群众从被动接受向主动接受的方向日趋改变。

2、雅俗共赏：需要更具平衡的高技巧性语言

法律论证不同于法律推理的重要因素，就在于需要把内心的思维过程通过语言文字表达出来。论证的目的在于说服，那么这种表达的实质就是人与人之间的沟通。《指导意见》第2条明确要求“要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果”。说理技巧的关键，是要明确说理的对象。当事人的基本情况不同，案件类型不同，具体的释法说理的表达方式也要有所不同。目前，除特殊情形外，裁判文书全部在互联网上公开。司法论证的过程就演变为不仅是与案件当事人沟通的过程，更是一个制作例文范本以便日后查看对比的过程，从而更成为一个与社会公众沟通的过程。这就要求法官既要会说专业性语言，也要会说群众的语言，在语言的专业性与通俗性之间寻求平衡。

（二）多元评价对裁判文书可接受性产生更多考验

1、裁判文书评价标准多元化的底层逻辑

法律解释、法律推理、法律论证并不能概括司法过程中的全部方法论，如果想用一句话来概括司法案件的审理思路，那是几乎不可能的。“在司法过程中可以适用的不止一种方法，可以弹奏的也不止一根琴弦。”透过现象看本质，就可以发现司法案件审理思路的规律。卡多佐在《司法过程的性质》一书中将司法案件审理思路归纳为三类：逻辑的或哲学的方法、历史的或进化的方法、社会学方法。其中，逻辑的或哲学的方法具有首要地位，是对秩序和逻辑的继承，但实践中又经常让位于其他方法。方法之间的竞争和选择，其本质是法的安定性和变动性这对矛盾运动的结果。“法官就像其他玩游戏的人一样，有时会为了其他价值目的扭曲规则或打破规则……尽管如此，大多数司法决定都有一种‘受规则的制约’的品质。”

法官可以运用简单的逻辑推理解决大部分的简单案件，但对于疑难复杂案件，历史传统、社会道德、政策导向、价值观等法外因素又会进入司法过程中。面对疑难的个案，法官经验要在各种思路和方法之间进行抉择。逻辑的或哲学的方法有特定的法律和理论可循，遵循特定的逻辑推理方法，具有相对的确定性，而其他方法追求特定的价值目标或社会效果，具有不确定性。这种不确定性就构成了裁判文书多元评价的基础，并使得多元评价之间存在分歧和冲突的可能性。

2、裁判文书评价标准多元化的共识路径

既然裁判文书存在多元评价，那么想要实现“可接受性”的效果，就要综合多种裁判思路并尽量促成多维路径共识，以逻辑的或哲学的方法为遵循的法律思路与以历史的和社会的方法为遵循的政策思路，贯穿解释和适用法律的司法全过程，而不同的方法有不同的具体路径。

“从现有的法律规则演绎推理出裁判结论，这是法律适用的常态。但是，在特殊的情况下，常态的适用会导致严重的社会问题，或者严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律路径。”两种方法具有不同的向度，相互纠结又相互依存。法律的方法以正向的演绎思维为主，其推理结果又要受到政策思路的检验；反之，政策思路给法官一种感性的、直觉的结果，法官经常会先在头脑中形成这个假定的结果再去寻找法律依据。民事组、刑事组极值文书得分情况详情如图10所示。

收集整理这58份裁判文书的打分表，并针对同一篇裁判文书不同评委的评语进行了汇总，发现一个显著的现象，选取民事组极值的两篇文书和刑事组极值的两篇文书分别进行对比整理成图10，可以发现高分文书中往往几类评委所给出的分数都很高，而低分文书中既有几类评委给分都很低的情况（对比民事1、民事2），也有由于评委中出现较大分歧，分差较大从而总分较低的情况（对比刑事1、刑事2），这种样本十分值得思考。两篇刑事文书各项得分中差距最大的是人大代表政协委员给出的分数，这也从侧面反映出裁判文书评价主体多元化所带来的评价结果的差异性。人大代表政协委员很大程度上反映出社会公众和不特定群体对于裁判文书效果的客观社会反响。而刑事案件由于其特殊性，更容易被社会简单归纳成几种耳熟能详的“类型案件”，对比“家长里短、近在眼前”的民商事案件，刑事案件对于一般大众而言仍过于遥远，大部分人仍停留在“杀人偿命、抢劫无期”等简单认知中。探究这种认识的根源，往往是日常偶然听到看到的个别案例的只言片语，但恰巧是这种零散信息的简单拼凑，会让一般大众对刑事案件形成自认为正确的先入为主的认知。然而刑事案件审判远不是依靠“大众认知”可以决定的；相反，刑事案件严格遵照“无罪推定”“罪刑法定”“罪责刑相适应”原则，严格落实“以事实为依据，以法律为准绳”的办案准则，所有证据必须形成证据链条且能排除一切合理怀疑，得到唯一且确定的结论才能定罪量刑。一般公众从媒体报道了解的“许霆案”“于欢案”等根本不可能类推适用到所谓“类案”，看似与报道案例相似的“类案”往往在细微之处存在千差万别。在这样的情形下，公众对于法院作出所谓“类案”判决的“可接受性”自然大打折扣。但法官并不能为了实现“可接受性”而被尚不精准的“民意评价”所裹挟，因此只能想方设法在裁判文书说理上，尤其是对于类案的回应中多下功夫。从中也不难看出，一篇裁判文书的可接受性面临着多元主体的考验。

随着司法公开的不断深入和裁判文书评价体系的日趋多元化，以及对于裁判文书社会效果的要求不断提高，社会公众对法院裁判过程和结果的公平正义由间接感受转向直接感受，仅仅将裁判理由说出来、说完整，已经很难满足社会公众的探索需求。这种需求已经演变为公众要清楚地知道裁判文书为何如此裁判，甚至逐渐演变为公众希望通过自己对法律的理解和生活经验，能预估案件的结果，并希望法院的裁判与自我预估相一致。对于已结案件公开上网的裁判文书，则成为公众面对该类案件时手中的一份“参考答案”，公众抱有对于这份答案的信心，在面对新发裁判结果与“参考答案”不一致时，他们极度渴望知晓为何二者大相径庭。社会公众对于裁判文书的新要求，对于推动构建法治社会的进程无疑具有重要驱动作用，在这样的现实背景下，想要寻求一个统一的固有标准越发无法实现，想要让公众真正对裁判文书满意，应该在多元评价的基础上进行平等的商谈，逐步尝试探索出一种共识。

（一）“商谈”理论：裁判文书内涵共识的理论探索

哈贝马斯认为，法律是保障人们“拥有政治上利用交往自由的机会”的规则，在确保每一个人都获得一片最基本的“私人空间”同时，法律还必须确定一个供人们交往和对话用的“公共领域”。与之相伴而生，在公共领域中用以交谈和沟通的核心概念就是交往理性，这一概念同样由哈贝马斯提出。他认为，交往理性是理性的正道，他倡导通过商谈、沟通、协作的方式求同存异，力求各方通过沟通达成共识。总而言之，交往理性是一种语言性的、与哲学中的主体间性相对应的、程序性的合理性概念。

交往理性实现的民主，是一种通过协商性沟通达到的民主状态。当作为政治形态的民主以交往理性作为哲学基础时，在价值判断方式上，实体价值已经不是最为重要的了，而商谈程序的合理性以及理由的可接受性才是最重要的。交往理性的核心要义，就是通过程序合理性产生实体的合理性，使各方的理由达成共识。交往理性对司法领域产生重要影响，促进了司法公开和裁判可接受性理念生成和制度改革。

哈贝马斯认为，交往行动依托交往理性，通过交流沟通与相互了解达成一致意见，而一种交往行动想要顺利得以实现，必须依托于可理解性、真实性、正确性、真诚性的有效要求。然而上述四种要求并不能在每一场交往行动中得以保证，这往往导致了原本交往行为的被迫中断，想要继续进行交往活动，就必须进入商谈层面，进行进一步论证，以重新确立上述四种要求的有效性。而在这个思维模型中，首先要着重解决的就是商谈“标的”的可接受性，依托交往理性的核心概念，确定司法裁判文书具体内涵的可接受性，这就不得不引入商谈型司法的概念。

（二）“商谈”司法：“商谈”理论落地开花的司法实践

商谈型司法，一般指司法机关与当事人、代理人、利害相关人以及社会公众，通过对话沟通和理性协商的方式，对法律案件和事件的处理达成一致共识，使裁判结果在参与者的协商中日趋完善。“于欢案”最终裁判结果以各方相对满意而告终，整个审理和裁判的过程充分体现出“商谈型司法”的理念，司法机关与社会公众形成了良性互动的舆论生态。因此，“商谈型司法”追求的价值应是法律效果与社会效果的统一，不是司法强加于民意，更不是“舆论审判”。

一方面，“商谈型司法”要求司法过程和结果不仅要实现公平正义，还要让当事人和人民群众“可感受”并且“可接受”，从而树立法治信仰与司法权威。互联网所建构的公共领域为司法机关与广大公众的良性互动提供了即时、广阔的场域，使得互动无时间和空间的限制。在网络空间，司法机关与普通网民、法学专家、公共知识分子充分对话，消除隔阂。在司法个案中，个体权利代表着广大公众的私权，个案的妥善处理使权利意识更深入民心。“于欢案”的舆情沟通亮点，在于司法机关把社会公众广泛关注的舆情案件变成了一场生动的法治课，把广阔的互联网空间变成了一个无边际的法治大课堂。在这个法治大课堂中，成功的商谈就是一场成功的互动式教学。“商谈型司法”的结果是潜移默化地在公众内心种下法治信仰的种子，司法权威也悄悄地在社会公众心中树立起来。

另一方面，“商谈型司法”疏导公众情绪，使社会舆论趋于理性。“舆论带有较强的自发性和盲目性，它的变化、发展在一定程度上是被动的，文化和道德等因素会不断地引起它的波动，不少舆论主要是以不同的社会阶层、不同的发生范围、不同的舆论客体等等划分存在空间的，而不同空间的舆论主体的文化水平和信息接受能力十分悬殊。”“商谈型司法”不仅可以成为树立司法权威和司法公信的新思路，同时也能够引导社会公众改变和完善对法律的理性认知。从“类案”角度出发，“商谈型司法”能够使公众不断认识到为何“类案”应当同判，也应当认识到为何看似“类案”的案件由于案情差异、法律认识的发展乃至社会背景的改变从而应当不同判。通过一次次互动沟通，“商谈型司法”不断地弥合道德与法律的价值评价层面的错位，不断消除普通公众对法律常识和司法程序的陌生和误读，不断压缩背离法治理论的非理性、情绪化言论的舆论空间。

商谈型司法作为哈贝马斯商谈伦理学的司法实践，想要成为提高裁判文书社会治理功能的重要指导思想，必须结合司法实践中的不同场域以及不同圈层展开。从现行司法制度和实践出发，围绕“裁判文书”这一研究客体的产生到发酵再到成品，可以将现有的司法实践划分为以法官为中心的三个圈层场域：内圈为法官与律师间形成的“法律实践共同体”圈层场域；中圈为内圈与法学学者间形成的“法律专业共同体”圈层场域；外圈为中圈与社会公众间形成的“法律公共关系”圈层场域。围绕上述三圈层场域，必须各自建设，各谋出路，才能真正发挥裁判文书的社会治理功能。

（一）立足根基：裁判文书孕育期落实商谈型司法说理基础

裁判文书的作出，离不开人民法院的庭审工作，法官通过庭审调查案件事实、听取几方的辩论意见，最终形成内心确信，形成裁判结论，并生成裁判文书。庭审过程就是裁判文书据以产生的重要根基。庭审中，法官想要通过问话获得关键性的证据和信息从而作出裁判，几方诉讼主体想要通过发言获得法官的认同从而得到有利的裁判结果，这就形成了第一层次的商谈场域，即以“法官—律师”构成的法律实践者圈层场域。

在这个第一层次的表层场域，实则是裁判文书的孕育之地，也是哈贝马斯“商谈”理论中最直接、最有效的商谈现场，法官庭上语言的表达体现了其对于案件的理解和价值倾向，直接形成了对于律师“可接受否”的默式询问，同样地，律师通过不断深入的发言和证据的展示，以行动说服法官相信自己的主张，这毫无疑问是在与法官进行司法商谈。故而，想要在裁判文书中增强文书的可接受性、落实司法商谈的效果，从庭审中就应注重司法商谈的具体实践。庭审过程中依托“商谈型”司法，在法官与律师之间形成法律职业共同体内部知识共识、思维共识、理念共识，必然会体现在该案的裁判文书中，从而更大程度实现裁判文书的可接受性。

（二）知行合一：裁判文书发酵期丰富商谈型司法说理依据

关于知难行易还是知易行难的讨论一直是思辨史上的难题，从未中止过，直到阳明先生提出“知行合一”的观点，才看似为这个问题寻找到了答案。同样地，法学理论与法学实践的不统一性历来是法院工作中的难点，这就形成了第二层次的商谈场域，即“法官—法学专家”构成的法律共同体圈层场域，促进法律实践与法学研究之间的信息互动与理念融合，最终实现法治领域的知行合一。

法官作为法学实践的代表，以案件审判作为对所认知法律的实践转化；法学专家作为法学理论的代表，通过每一个个案高度概括抽象出法律适用的一般准则并以期指导实践。然而，随着司法改革的不断深入和员额制的不断推进，各级法院中“案多人少”的矛盾不断加剧，每名法官的结案任务不断加大，加之案件的重复化、类型化，使得法官的审判思路日趋简单化、模板化，由于工作量的饱和及工作内容所带来的法学专业领域的局限性，大部分法官对于前沿法学理论及其实践并不关注，这就从根本上导致了裁判文书说理内容的滞后化和模式化。以刑事裁判为例，伴随着刑法犯罪构成“三阶层”甚至“两阶层”理论的不断拓展，法官在释法论理的过程中如果依然使用旧有的“四要件”理论去讨论最基本也是最重要的关于“罪与非罪”的犯罪构成问题，难免造成说理效果的不乐观现象。

因此，想要从这一圈层场域入手寻求出路，就必须加强法官与法学专家的司法商谈，先通过个案总结现有问题，再通过问题寻求理论路径，最后通过法学理论更新裁判要旨，从而指导法律实践。

（三）凝聚共识：裁判文书成品期巩固商谈型司法说理效果

司法实践中，法官不仅要具有对当事人的沟通力和说服力，还要具有对社会公众的沟通力与说服力。不难思考，法官不仅在与当事人直接沟通，还通过当事人与当事人的社交圈进行了简单沟通。当事人的心理感受会通过他的朋友圈和他们朋友的朋友圈，在一个又一个的社会圈层之间扩展传播。而这也正形成了第三层次的商谈场域，即“法官—社会公众”构成的法律公共领域圈层场域。

从实证测试裁判文书和前文分析中可以看出，很大一部分裁判文书可以实现专业评价和社会评价的大致统一，但也不难发现仍有部分裁判文书即便取得专业评价的肯定，也难以得到社会评价的认同。笔者选取了该现象中最严重的一份裁判文书进行分析，其颇具代表性和说服力。该案是一起民事医疗纠纷案件，案件的核心焦点在于，通常情况下司法鉴定意见书是法官审理医疗损害责任纠纷案件的重要参考，但本案法官最终的裁判结果并没有采纳该份鉴定意见书，法官在判决书中运用了大量的法言法语进行理论分析，这样的分析获得了专业评审的绝对认可，专家评审认为：“该篇裁判文书说理部分详细阐述了法官未采纳鉴定意见书的理由，并且对法官组织专家辅助人对鉴定意见进行论证这一程序的正当性进行了说明。”然而社会评审认为：“本案毕竟涉及专业问题，在司法鉴定意见书被推翻后，法院应该再次委托具有资质的鉴定所出具专业的鉴定意见，并经原、被告双方质证，方可作出判决，而不应该在专业疑难问题没有司法鉴定意见的情况下直接作出判决。鉴定意见书认定了医院过错，但判决书否决该意见的理由不够充分。”

由此可以发现，社会公众不单对于案件结果有一定的“类案化”思考，甚至对于裁判文书的说理论述也形成了一定的“类案化”评价机制。然而，社会公众的法律素养参差不齐，对于法律程序的运转流程也并非一清二楚，法官与不特定的社会公众对法律的理解和对事实的认识都存在着很大的差距。法官在释法说理的过程中不仅要考虑说理的准确性，更要考虑说理的可理解性。尤其是在互联网时代，网络圈层传播力的速度和范围与十几年前不可同日而语。法官必须学会与社会公众对话，站在他们的角度探索裁判文书的理解性和可接受性，新时代法官必须具备与人民群众打交道的媒体素养，必须承担维护司法公共关系的媒介担当，如此裁判文书的社会效果才能不断得以巩固。

裁判文书公开是大势所趋，一纸判决裁定早已不仅是个案定分止争的文本依据，更成为解决诸多社会问题的先行指引参考。已经公开上网的裁判文书，更是成为社会公众面对该类案件的处理结果范本与参考。裁判文书想要在社会治理中扮演好更重要的角色，势必要站在不同圈层的场域范围内逐步做好向“商谈型”裁判文书的转化工作，做好释法说理尤其是类案回应的工作，通过法官、律师、法学学者、社会公众等主体不断从分歧走向共识，从不同思维方式中寻找共同核心价值，才能真正发挥好裁判文书的社会治理作用，进而推进以人民为中心的中国特色社会主义法治进程。