摘  要：一般国际法强制性规则（强行法）是最近几年联合国国际法委员会所推进的一项专题，旨在确立起国际关系领域规则的升级版。目前该专题引发了国际上的许多争议，相关议题如国际基本价值观等基本概念、规则的创立与识别、规则的地位与承认、新旧规则的冲突与解决等，构成强行法规则创立、实践和整合的诸多问题，我国代表在相关国际会议上也提出了许多建设性意见。通过采用人类命运共同体理念的相关概念对该专题下基本价值观、国家组成之国际社会全体、涉安理会决议之效力等争议问题进行分析，有助于评估和推进下一阶段我国在相关议题上所采取的理论与态度。

关键词：强行法；人类命运共同体 ；联合国国际法委员会；安理会

作者：余泓，汕头大学

一般国际法强制性规则（2015年改称强行法，文中前阶段进展中的相关表述亦称强制法）是联合国国际法委员会（ILC）最近几年一直开展的一个重点专题，目前该委员会已经一读通过该专题结论草案，并转交各国征求意见①。尽管在国际法强制性规范的必要性上各国态度几近一致，但在具体规则领域存在较多分歧。本文以这一专题为重点，力求以理论联系实际，在人类命运共同体视野下对该专题结论草案起草中出现的一些观点进行探讨，以促进该领域进一步形成国家间共识，推进中国在该领域参与国际规则制定进程，增强国际法强行性规则的话语权。

一、一般国际法强制性规则（强行法）的含义与草案内容

国际法学者们对强制法的讨论起源于自然法学派主张的“条约法和习惯国际法必须符合某种一成不变的自然法”这一朴素观念^[1]。随着实证主义国际法的兴起，这一自然法观念转变为在国家制定条约实在法意志之上的“人类共同法”^[2][3]。二战后，在制定《维也纳条约法公约》时，联合国国际法委员会成员提出了“条约因不符合强制法而无效”的原则并将其摆在一个极为重要的位置，这一原则最后在《条约法》第53条中体现，确立了强制法在国际法中的地位。第53条为强制法的性质建立了两个识别性的要素框架：“一般国际法规律”和“不许损抑、仅有之后同等性质规律始能更改”，并简单述明了与强行法相抵触的后果（条约无效）。然而，这一条文存在诸多模糊之处，如《奥本海国际法》（第九版）中所言，强制法的全部内容仍有赖于国家实践和国际法庭判例产生，“强制法规则在条约以外其他领域的运用和效果也是不清楚的”^[4]。当然，这种模糊存在着历史原因，《条约法》关于强制法的条款虽然获得大部分国家支持，但争议也同时存在，如美国和法国就提出要更加明确制定强制法规范标准来避免强制法被滥用与对抗“条约必须遵守”原则。《条约法》中强制法在确定标准和内容上的模糊引发了诸多争议，虽然公约第64条和第66条通过引入国际法院司法裁决的方式来解决强制法相关的争端，然而很多国家还是认为有必要建立一个识别强制法的标准。相关议题曾在1993年提起，但未能在当时列入ILC工作计划，原因是委员会认为那个时间点下与强行法相关的国际实践较少，难以在此基础上编撰出关于强行法的一般规律。

2015年，在绝大多数国家的支持下，强行法专题列入了ILC工作计划，最初该专题以“强制法”的名称开展，后为了与《条约法》第53条的表述相统一，改称“一般国际法强制性规则（强行法）”专题。该专题以第53条的内容为基准，试图通过梳理强行法的发展历史和理论推导来明确强行法的四个实质性要素：强行法的性质、强行法的识别、强行法的后果和列举说明性的强行法清单。特别调查员声明了将综合考虑国家实践、司法判例和其他书面材料来开展起草工作。经过4年多的工作，特别调查员迪雷·特拉第先后向国际法委员会提交了四份报告，并起草了一份包含23条结论的草案和相关的评注。2019年，起草委员会通过了该结论草案一读，并转交各国征询意见。该项征询工作原本预计于2020年12月截止，因受新冠疫情的影响延期至2021年6月。

结论草案分为四部分，第一部分导言明确了强行法的定义和性质，第二部分总结出了有关识别强行法的各项要素，第三部分阐释了强行法的效力和法律后果，第四部分则提供了两项开放性的一般规定，分别涉及强行法导致的其他后果和一个以附件形式列明的已有强行法规则清单。

根据上述草案的内容，强行法的定义源自《公约法》第53条，其性质特征具备了“反映国际社会基本价值观”、“等级高于国际法其他规则”和“普遍适用”这三项。要识别强行法需依据两项必要标准：一是规则本身属于一般国际法规范；二是有证据表明该规范的“不可克减”和“只能被同等级规范修改”两项属性获得了绝大多数国家承认和接受。而强行法的效力原则上是使得与其相抵触的其他国际法规范无效，然而这又分为两种具体情况：对于已经存在的强行法，任何与其抵触的新条约将导致整个条约无效，不创设任何法律义务；对于新出现的强行法，任何与其相抵触的习惯国际法、决议将失效或不创设法律义务，与其相抵触的条约在可分离的部分条款范围内失效，不可分离的条约整体失效。这种效力不受到一贯反对者规则限制，对全体国家都普遍适用。同时，对于一国严重违反强制法的行为，其他国家不得认可或协助维持这些行为后果，并应合作采取合法手段制止此类行为。

细读特别调查员撰写的四份工作报告后可发现，该草案在原《公约法》第53条的基础上进行了大胆地扩张，其中有些规范源于对诸多国家实践和国际法庭司法判例所建立的习惯国际法的编撰，如强行法的性质、强行法与普遍义务的关联等。但有的规范则是通过纯粹的学说理论演绎推理得出，如对“一贯反对者”规则的排除和将一般法律原则列入强行法基础等。总体来说，该草案包含了对既有强行法规范的编撰，也在一定程度上掺入了特别调查员和起草委员会对强行法发展的一系列理念。这一点在“是否拟定一份说明性的强行法清单”这一问题上可见一斑，特别调查员在第四次报告中直截了当地表示：尽管存在充分具备说服力的反对理由，且支持拟定清单的国家仅占微弱多数，然而“国际法委员会如不乘此机会提供点东西势将痛失良机”。

二、关于结论草案的争论与分歧

从联大第71届至第74届会议第六委员会的会议记录来看，各国对该专题和结论草案一读稿普遍保持谨慎态度，有数个国家对其保持了关切的态度。在结论草案及评注四个部分内容上，几乎每一个部分都出现了争议点，主要体现如下。

在第一部分，主要的争议点在于结论草案3所列明的强行法一般性质与强行法的识别标准之间的关系，在草案中“反映国际社会基本价值观”、“等级高于国际法其他规则”和“普遍适用”这三项属于描述性的表述，在该草案的评注中写明这些特点不属于强行法的判断标准，但可以辅助证明特定规范的强制性地位。对于这一表述，存在截然相反的两种意见，如英、美等国认为该表述中关于基本价值观的表述可能会导致判断标准的混淆，甚至可能在《公约法》第53条之外创设新的强行法识别标准。而像希腊、亚美尼亚等国却反之建议应该鼓励甚至支持草案3在识别强行法标准中发挥的作用。

第二部分的争议则更加突出，除去几乎原文照搬《公约法》第53条作为识别标准的草案4外，草案5、6、7、8、9都存不少异议。其中最主要的几项争议集中在“条约规定和一般法律原则能否构成强行法基础”、“强行法识别中的接受与承认标准”、“绝大多数国家的接受和承认是否足够识别强行法”。

第三部分的争议主要集中在“违反强行法的国际组织决议效力”这一点上。对于该处是否包含安理会的决议，联合国常任理事国有着较为一致的看法，中国、美国、俄罗斯、英国均认为安理会决议的效力依据《联合国宪章》第103条不应当受其他国际法规范的挑战。然而，瑞士、德国、卡塔尔、阿根廷等许多国家则认为该草案效力应当同样适用于安理会决议。

第四部分内容虽然不多，但却是各国表达意见的重点，其根源在于草案23所提出的“非详尽无遗的清单”。草案将这一清单定义为说明性和开放性的，且仅仅是对过去国际法委员会提及过的强制法列举。然而这一清单在各国讨论中引起轩然大波，有些国家支持起草清单的做法，但对清单内容表达了意见（如民族自决权是否构成了强行法、是否应该加入联合国宪章的基本原则），有些国家则干脆建议删除这一清单（认为可能引起误解、认为无法达成共识、认为偏离了强行法专题的目的而涉及了其他专题的内容等），同时委员会和特别调查员的观点和表述也引人诟病。在第四次报告中，调查员表示考虑到该专题的目的是确立标准而非进行规则的实质性讨论，故在编撰清单时采取的是对国际法委员会过去曾经提及的强行法规则进行列举，然而在评注中也表明禁止海盗行为、《联合国宪章》中的主权平等原则等都曾被国际法委员会提及认同为强行法原则，但上述内容没有被列入到清单之中。如此一来，不能不让人质疑这份说明性清单所具有的价值和意义。相比该清单可能引发的争议和误解而言，列举此份清单是否是一种明智的做法。

现阶段结论草案仍在向各国征询意见的期间，但我国在该专题上的态度仍可从联大历届会议上的代表发言窥见一斑。首先，在2015年强行法专题提出伊始，我国代表就表示，当前强行法国际实践匮乏的情况相比起1993年未采纳该专题时未发生根本转变，相关工作需要更多的国际实践进行支持。然而这一观点并未阻止相关专题工作的开展。在之后的历次会议上，中国代表先后表达了以下一些意见：（1）认同草案4所确立的识别标准，但对于草案3所表述的强行法描述性特征在识别强行法中起的辅助作用并不赞同。我国认为应当严格执行《条约法》第53条所确立的识别标准，不应对该标准进行改变或添附。（2）不认同结论草案评议中关于安理会决议与强行法相冲突的表述，认为安理会的内部机制避免了决议内容与强行法相抵触的可能，评注中此类表述非但无益于维护强行法，更可能损害安理会集体安全机制的权威。（3）认为草案2和3列举说明性清单的做法并不妥当，首先清单内的各个规则内涵并未完全清楚诠释，存在争议，起草人也并未严格按照草案3所建立的识别标准来确认这些规则。再者建立一个强行法规范清单并不属于确立分辨、识别强行法标准和后果，这已经超过了开展强行法专题原定的目的，即草案1所阐述的“一般国际法强制性规范(强行法)的识别和法律后果”。

由上可见，起草委员会这一强行法专题结论草案虽然顺利地一次性通过了一读程序，但距离被大多数国家一致承认和接受还有很长路要走。事实上，特别调查员和委员会也承认该专题涉及许多敏感的事项，某些结论必定招致反对的声音。包括中国、法国在内的许多国家对该专题所采取的工作方式表示质疑，认为草案起草过程中未逐步地将草案内容提交供各国讨论，直到草案全文一读通过后再撰写评注提交各国的做法缺乏透明度和参与度。就此问题，特别调查员认为属于国际法委员会一贯的惯例并在第四次报告中以较大篇幅予以回应，但随后带来的是各国在联大会议上又一轮质疑，由此可以看出起草委员会与各国在该专题工作上仍存在较多分歧与不睦。考虑到《条约法》编撰过程中，强行法概念从1958年开始出现在工作报告而直至1966年才取得各国的广泛共识，中间花费了8年的时间，恐怕当前强行法专题的相关结论还需花费更多时间来争取各国的共识。

三、人类命运共同体视野下对相关争议的分析

习近平总书记提出构建人类命运共同体，是一种世界各国你中有我我中有你的国际关系，这一理念基于主权平等原则，保证了世界各国在参与全球治理过程中的话语权。“国际上的事由大家共同商量着办”正是全球治理规则民主化的最本质阐述，也是全球民主的最终体现^[5]。而全球民主的实现路径依赖于全球法治的建设，亦即以国际法作为国际规则，让国际秩序建立在《联合国宪章》和国际法的基础上。当然，不同于一国国内的法治建设，全球法治的建设更为复杂，且呈现去中心化的特点，其强烈依赖于国家实践，其权威性和执行力在大部分情况下只源自于各国对国际法的尊重和认同^[6]。因此，只有基于全球民主所开展的国际实践才有可能成为全球法治下的国际法。可以说，基于国际社会各成员共同同意的国际法正是那些最具普遍性的国际规则^[7]。总的来说，全球法治能够充分发挥和维护全球民主，而全球民主反过来是全球法治的动力和支撑，国际秩序和国际规则的法治化和民主化是齐头并进的。

考虑到共建人类命运共同体过程中全球法治与全球民主间的紧密联系，可以发现编撰和发展强行法的国际实践本质上是有利于共建人类命运共同体理念的，因为这一概念经过了世界上绝大多数国家的讨论与承认。从《维也纳条约法公约》生效后至今世界各国的国际实践可见，无论各国对强行法的内容有多大分歧，但绝大数国家都承认，确实存在符合《条约法》第53条的一类国际法规则。因此，毋庸置疑，强行法这一法律概念的建立正是全球民主的产物。同时，作为一种不可损抑的国际法规则，强行法的出现对于推进国际法的体系化，强化国际法的运行与实施，从而进一步完善全球法治有着极为重要的意义。

然而不得不承认，当前强行法专题相关工作的进展不尽人意，距离取得国际共识仍需大量的努力。从国际法委员会过去5年在该专题的工作内容中来看，我国也并未表现出积极参与的姿态，这可能与我国在这类涉及限制主权行使、可能干涉他国内政的内容一贯的保持谨慎有关^[8]。事实上，应当认识到，推动强行法编撰和发展与主权平等原则并不冲突，与共建人类命运共同体更是相互契合。强行法的概念中确实隐含着一种限制绝对主权的理念，但这种对主权的限制正是基于主权平等原则出现的，强行法的合法性比其他国际法更加强烈地依赖于国际社会各成员的共同同意。这种共同同意是基于全球民主所形成的，而它也普遍平等适用于所有主权国家，这正是主权平等原则的体现。而践行强行法也不意味着对他国内政的干涉，如同《联合国宪章》中所规定的成员国义务高于其他国际法义务并不指的是授权联合国干涉会员国的国家内部事务，强行法所产生的权利不包括干涉他国内政的权利，其义务也不包括在国家内部事务上适用强行法。当然，要确保强行法的发展和编撰不侵蚀主权平等原则，并符合人类命运共同体理念，需要保证强行法的定义与规则契合《条约法》第53条的基础，防止强行法的定义被扭曲成为国际话语权斗争中的工具。考虑到这类议题在国际上的接受程度和近些年ILC同类议题的进展，我国与其采取防微杜渐的态度，不如转变姿态深度参与此类规则的制定，这也契合共建人类命运共同体所要推进的全球治理规则民主化进程。因此，采用人类命运共同体理念来对强行法专题的相关草案和主要争议点进行评估，有助于我国在下一阶段更深入的参与到该专题的工作中来，从而真正践行共商共建共享的全球治理方式。

1.强行法与基本价值观之间的关系。如前文所述，结论草案3引发了较大争议，原本中国也曾认为类似表述有悖于《条约法》第53条，构成了对强行法要素的更改，即便将其与《条约法》第53条表述的要求分别归类为描述性要素与组成性要素，也难以令人信服。在最终的一读草案中，这两种要素被分别放在草案的第一和第二部分，前者被表述为强行法一般性质，后者被明确为识别标准。中国目前未对这一做法发表意见，但仍坚持应严格依照《条约法》第53条的内容来识别强行法。然而，该草案表述的“强行法保护国际社会的基本价值观”仍旧存在争议点，这种争议甚至涉及到了国际法学发展中自然法主义和实证法主义的交锋。中国代表在2017年也曾表示基本价值观在一个文化多样、价值多元的国际社会中难以确定内涵。

诚然，声称国际社会存在一系列共同的基本价值观是一种充满理想主义和自然法主义的的论断，但要将其转化为现实主义和实证法主义的结论仍需要考察各类国际实践^[9]。事实上，从人类命运共同体理念视角来看，这样的国际实践并不鲜见。2015年，习近平主席在出席第70届联合国大会一般性辩论时发表的关于打造人类命运共同体的讲话就提出了“和平、发展、公平、正义、民主、自由”的全人类共同价值，此后又在不同国际场合多次强调了这一共同价值。关于这一全人类共同价值观内容的表述目前已经在多个外交场合被大量国家所提及，也得到相关国家的认可，在国际上有着广泛的接受度，这些都构成了国家实践行为的一部分。显然，从这一方向去考虑找寻共同的基本价值观是可行的，当然这意味着对各国外交辞令广泛考察，以及对各国国际交往行为的深度分析。一个可能的难点在于这些共同的基本价值观可能缺乏一个确切的定义，但确定这些价值观定义的方式与确定特定强行法规范本身的含义相比起来并无区别，因为即便是通过如草案4的两要素标准确定的强行法规范，在解释运用上依然需要接受法律语义学的推理和国际实践的实证考察。因此，从构建人类命运共同体的视野来看，强调这样的共同价值观是极为有益的。

2.条约规则和一般法律原则能否构成强行法基础。草案中将条约规则和一般法律原则列为了构成强行法的基础之一，虽然也说明了这种基础不是主要的，但这一表述同样引起了争论，如美国代表就直截了当表示“从未听说过一般法律规则构成强行法的例子”。

在《条约法》中并未提及这一问题，仅仅强调了强行法本质上是一般国际法。而在草案评注中也写明，目前并无对一般国际法的确切定义，因此草案这一表述带有些许规则创制的色彩^[10]。从人类命运共同体理念的角度来看，要判断这一规则是否成立，不仅要结合国际法的基本原理和逻辑推理，更要重点关注人类命运共同体各方成员的意见^[11]。因此，寻找国际实践的支持是最为必要的，这也契合了国际法基本原理^[12]。考虑到强行法普遍适用和不可克减的特性，在缺乏国际实践的支持下，将上述两种规范列为强行法基础是存在争议的^[13]。假设这样的规则是可能存在的，那也缺乏足够的国际实践作为证据，更勿论这一规则在引发理论论战的当下似已不能视为获得国际社会成员的共同同意。然而应该注意到的一点是，如果将这两者剔除出强行法的基础，并不会妨碍特定的条约规则或一般性法律原则转化为习惯性国际法，更不妨碍这些转化后的习惯法被识别为强行法。反过来说，如果一项条约规则未能在国际实践中形成惯例转化为习惯性国际法，似乎很难论证这一规则能够满足强行法的要求。同样，如果一项一般性法律原则未能被广泛应用于国际法实践中成为习惯性国际法，那也很难证明这样的一般性法律原则与国际强行法有所关联。

3.“国家组成之国际社会全体”的定义。关于一项强行法规范受到承认和接受的范围同样是一个讨论的焦点。大部分国家承认，要求一项强行法规范受到《条约法》第53条所说的“严格意义上”的全体国家承认是不现实的，然而对于如何形成一种折衷表述，没有一个确切的标准。无论是“大多数”、“绝大多数”、“压倒性多数”，这样的表述都显得模糊且同质化，很难分清此词与彼词之间的差异。同时，有国家代表提出应该关注国家的代表性，而非仅仅关注数量。在这一问题上，运用人类命运共同体理论来思考和判断有助于破解迷局。

考虑到人类命运共同体理论是建立在“主权平等”原则上，首先应该否定的是关注国家代表性这样的观点。诚如习近平主席在提及人类命运共同体理论所强调的，“大小国家一律平等，大家的事情商量着办”。在制定国际法规则时可以采取平等但有差别的待遇来为不同发展阶段的国家分配权利和义务，但在规则成立与否的话语权上，各国应当是平等的，因此强调国家的代表性来区分话语权是违背这一原则的。“主权平等”原则同时也意味着，即便是违反强行法规范的国家，它的主权也应视为和其他国家一样。在这一观点下，应该认为“国际社会全体”应尽可能与字面相符，而不仅仅是“绝大多数”或“压倒性多数”。这样的做法可能会缺乏可行性，然而需要注意的是，在考察一国对规范的接受与承认时，依据草案8的内容，其证据具有广泛多样的形式，如评注所言任何能够表达或反映各国意见的材料都可以作为接受和承认的证据。在如此宽松的接受与承认标准下，尽可能贴近《条约法》原意应当是合理的做法。

4.强行法是否影响安理会决议效力。在这一问题上，安理会常任理事国的观点几乎一致地表示了反对，认为这可能削减安理会集体安全机制的影响力和执行力。这种一致可能与常任理事国在安理会中一贯的优势地位有所关联。抛开此种对动机的分析，要化解这一僵局，可能的一个做法应是考察安理会决议是否有可能违反强行法，毕竟这一规则的原意是避免他国主权受到违反强行法决议的影响，这种影响可能源于一项新的决议抵触了已有的强行法，也可能是一项旧的决议被新出现的强行法规范所否定。

考虑到安理会的议事流程和《联合国宪章》对各成员国的约束力，应当认为在各国充分积极参与的情况下，安理会的决议是符合人类命运共同体理念下共商共建共享全球治理观的，因此其内容也必定充分尊重了决议当时生效的强行法规范，因此不大可能出现新决议违反已有强行法规范的情况。然而，对于新出现的强行法规范对旧决议的影响，在现有国际法体系下似乎找不到让决议效力自动终止的规则。然而可以注意到，安理会涉及对一国主权的限制、制裁等做法的决议，一般都具有定期审查相关措施必要性的条款，视情况解除或暂停相应决议中的措施。考虑到《联合国宪章》与强行法相近的效力，设想安理会决议抵触强行法规范的必要性并不明显，相反，这样的假设会影响共识的形成。

5.说明性清单的必要性。建立说明性清单这一努力在特别调查员出具的第一次工作报告中就有所提及，但并未获得广泛国家的支持。从最终的清单内容上看，虽然大部分所列举的规范都具有些许国际实践或司法判例支撑，但这一成果并未取得一致认可的评价^[14]。然而考虑到部分国家极为重视这方面的内容，如果将该清单直接删去，并不能回应这些国家的关切，也不符合这些国家的诉求。正如习近平主席2018年在上合组织成员国元首理事会上提出的，在国际组织中要“兼顾彼此核心利益和重大关切，通过换位思考增进相互理解，通过求同存异促进和睦团结，不断增强组织的凝聚力和向心力”。基于此种理念，参考国际法委员会以往的做法将这份说明性清单改为放在结论评注中，既能够回应上述国家的关切，也符合其余国家对清单内容无法形成共识的现实。基于共商共建共享的全球治理观，采取这一求同存异、取得最大共识的做法，也有利于各国在未来的国际强行法规则中维护各自国家的核心利益，有利于形成该规则体系内的团结和睦关系。

习近平主席2018年在亚太经合组织工商领导人峰会上曾提出，“以规则为基础加强全球治理是实现稳定发展的的必要前提”。人类命运共同体理念下的全球治理模式强调尊重并维护已有国际法体系，立足《联合国宪章》中主权平等之原则，同时又蕴含以和为贵的中华文化历史传统，不同于过去西方中心主义下的财富分配论、权力博弈论、权力转移论等实用主义世界观，表达了中华民族寻求和谐共处、天下大同的历史观和世界观。本文尚未对ILC强行法专题结论一读草案全文进行详尽评述，然而采取人类命运共同体理念视角对其进行分析具备极大现实意义，这有利于我国更好地将人类命运共同体理念融入到国际实践中，也更助于我国在全球法治的构建中融入中国智慧。从结论草案对强行法的定义来看，可以预判强行法将在国际法体系中扮演更重要角色，但如果其制定的进程缺乏民主，导致这一概念被滥用，将会对各国主权完整产生重大影响，并严重挑战主权平等原则和全球法治的构建。因此，我国应及时研判相关国际法的编撰和发展内容，反思我们在这一全球法治构建过程中的角色和态度，在接下来的国际交往中时刻秉持人类命运共同体理念去关注和创造强行法的应用，积极为相关工作提供法律素材，深度参与其中并践行共商共建共享的全球治理观。正如习主席所强调的，“规则应该由国际社会共同制定，而不是谁的胳膊粗、气力大谁就说了算，更不能搞实用主义、双重标准，合则用、不合则弃”。要坚持以“互利共赢”原则来构建国际强行法，使强行法成为新时代全球治理体系中的重要制度支撑，从而平等保障不同发展阶段国家的利益和发展空间，通过友好和谐的方式化解国与国之间的分歧与争端，这对于维护和发展以联合国宪章为基础的国际法体系具有深远的价值和意义。

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(责任编辑  彭建军)