从法律角度：关于郑爽和张恒代孕事件的几点思考

这两天网上很热闹，关于郑爽和张恒代孕的事情，各色人等都参与进来了。

徽剑在这里想谈几点法律问题（好歹也有个法学的学位）。

下面的分析是基于中华人民共和国法律而来，充满丰富情感人士可能有不适感。

估计还有不少人会认为这是一篇洗地文。

我们先来看网上公开的事实：

1、孩子是张恒和郑爽在美国采用代孕技术生产的。

2、在代孕期间，因为两人关系分裂，郑爽提出终止妊娠。

这两个事实没有争议，我们再来看相关法律

1、美国法律：代孕在美国部分州属于合法行为。，

2、中国法律法规：在中国，商业代孕属于违法行为，但是代孕本身不是犯罪行为（也就是不属于刑事犯罪）

目前现在的争议是：

1、代孕够不够成在中国违法？

2、郑爽要求终止妊娠，是不是涉嫌遗弃罪？

首先我们看，按照美国的法律，显然郑爽和张恒的行为没有任何问题。

其次我们来看中国的法律法规：

一、无法可依

在中国的刑法里面没有对代孕行为作出任何规定，仅仅只有一个部门规定：

目前我国对代孕技术进行规定的主要有卫生部2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，2003年8月发布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》。明确规定开展人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员禁止实施代孕技术，否则将对相关人员予以行政处罚，构成犯罪的要进行刑事追究。但这仅局限于部门规章，效力位阶较低，且仅针对于医疗机构和医务人员。

（来源：中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1298743.shtml）

换句话说：目前的中国法律法规，没有对非医疗机构人员以外的当事人（也就代孕人和委托人）的任何处罚规定。

如果法律都没有规定，也就是法律上没有明文规定这是什么样的犯罪，怎么定罪名？

这是一个非常尴尬的局面，一堆媒体都在那里喊，代孕违法？没错，代孕是违法，但是只是代孕机构和医护人员违法，而代孕方和委托方均没有规定违法。

无语了吧？中国法律就这么写的！！！

我看到这样的说法：

“根据我国法律，代孕是违法的。” 杨冉律师告诉记者，根据《中华人民共和国民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定：“损害社会公共利益的，合同无效。”代孕行为将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将胎儿作为交易对象，无疑将人格权益作为商品进行交易，与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背。因此，代孕行为违反了上述法律规定，属于无效民事法律行为，基于代孕行为签订的合同也是无效合同。

这个说法是明显有问题的：

1、这个说的是中国

2、我国传统连租妻都有。中国的传统文化有优秀的，但是也有糟粕。比如过去对再婚改嫁都是十恶不赦。不同时代有不同的风俗习惯。

按照八十年代的流氓罪范围，目前的年轻人基本都要进去，甚至挨枪子。

3、公序良俗的基本原则，需要明确为法律条文，哪些是正确的，哪些是糟粕要放弃的，而不是一个大筐子，搞的跟“口袋罪”一样。

法律层面，需要明确清晰的条文，不能用口袋罪。

二、对于郑爽要求终止妊娠，是不是属于遗弃罪？

很多人对于郑爽要求终止妊娠表示愤怒。

我们来看法律规定：

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。“没有独立生活能力”，是指不具备或者丧失劳动能力，无生活来源而需要他人在经济上予以供给抚养，或者虽有经济收入，但生活不能自理而需要他人照顾等情况。遗弃罪的犯罪主体，是指对上述对象负有扶养义务的人......这里的“情节恶劣”，主要是指由于遗弃造成被害人重伤、死亡等严重后果；有遗弃行为屡教不改；或者遗弃手段、情节特别恶劣的等等。

(来源：中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c2373/200204/2173ca21d68a46db930fe5fe53769e31.shtml)

要构成遗弃罪有几个前提：

1、必须是有抚养义务的关系

2、必须是已经发生的行为

3、必须情节恶劣。

换句话说，这三点缺一不可。

1、没有抚养关系，不抚养，肯定不构成遗弃罪。

2、如果没有发生具体的遗弃行为，也就是没有造成遗弃的实质性结果，也不够成犯罪。遗弃罪没有未遂一说。

3、情节恶劣这个大家很好理解。

那么我们来看郑爽，她当时提出放弃胎儿，而不是立刻产生后果。显然她提出放弃胎儿的时候，胎儿仍然在怀孕中，所以不构成遗弃罪。

特别提醒大家：

如果中止妊娠就构成遗弃罪，每年医院做了那么多人流手术，监狱房间恐怕都不够用吧？

那么当孩子出生后，郑爽没有尽到抚养义务，这个时候，从法律角度来看，是构成了遗弃行为。但是，我们国家的法律规定是，必须情节恶劣。显然她不是，为什么她不是恶劣行为？孩子在美国有人照顾，孩子没有因为她的遗弃造成严重后果。

这个听起来很不爽，很多人会说，她都要终止妊娠，杀掉孩子了，这个等会后面说。

社会上很多夫妻分居或者离婚后，一方不支付抚养费一样，需要支付抚养费，但是不构成犯罪。

这里最搞笑的，莫过于有人引用刑罚这一条。

第七条    中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

但是他们忘了，代孕并没有列入刑法的犯罪罪名中。而遗弃罪，是要建立在遗弃事实成立才能入罪，郑爽的行为最多就一个不支付抚养费，所以也无法入罪。

三、郑爽有没有权利提出中止妊娠？

很多人会说，她都要终止妊娠，杀掉孩子了，这属于杀人。

但是请大家注意，郑爽是女的。

按照中国的法律，女方对于胎儿是否生产有最终决定权。

换句话说，在中国，夫妻双方中，女方有权力决定要不要孩子。

根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条之规定：“妇女有权按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”

大家明白了吧，按照中国法律，郑爽有权利决定要不要这个孩子。

（来源中国法院网：https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1333993.shtml）

好，有的人会说，这种权利的前提是女方怀孕，如果是代孕，那么女方还有没有这个权利呢？

很遗憾，按照前面引用的《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条，女方有这个权利。为什么，虽然代孕不是郑爽提供，但是卵子是郑爽提供，这就构成了她对自己卵子和张恒的精子结合的胎儿有所有权。

代孕有两种情况：

一种是委托方仅仅提供精子，代孕方提供卵子。

一种是委托方提供受精卵，代孕方是纯粹的代孕。

第一种情况，显然代孕方是胎儿的生物学母亲，她拥有对孩子的所有权。

第二种情况，这里中国法律没有任何规定可以适合权利划分（因为中国法律都规定违法了，不承认了）。

因为没有法律规定，所以我们只能通过其他法律的基本原则来做推断。

参考民法，所有权人对其所有物，有处分的权利。受精卵是张恒和郑爽提供的，显然处分权也在他们两个人。如果按照中国的法律，代孕方有决定权，但是当代孕方不提出异议的时候呢？

换句话说，郑爽和张恒是共同提供原材料，然后代孕方负责加工成品。在没有完成最终成品的时候，三方有处分的权利。代孕方有放弃的权利。郑爽和张恒也有放弃的权利。最重要的是，根据美国相关州的法律，委托方有权终止妊娠。

也就是说，无论是按照美国法律，还是中国法律，郑爽和张恒都有权利决定是否中止妊娠。尤其是按照中国法律，女方有最终决定权。

四、终止妊娠是不是杀人？

按照国外部分国家的法律，是。所以这些国家不允许擅自做人工流产，比如波兰等国。

按照中国的法律，不是。所以中国准许人工流产。

这里实际上涉及到一个法学上的问题，就是胎儿算不算人。这个问题上，不同国家，有不同规定。

中国法律是怎么处理这个呢，就是按照是否出生来判断。

1、当胎儿没有出生之前，按照中国法律的实际执行习惯来说，胎儿是母亲的部分，不能算成人。这个时候采取人流手术，不算杀人。

2、当胎儿出生了，按照中国法律的实际执行习惯来说，这时候，已经要叫做婴儿了，他（她）是独立个体，算人。这个时候你要是采取遗弃、伤害导致死亡，属于杀人。

所以说，郑爽要求中止妊娠，不属于杀人。

我看到有媒体这么说：

这就扯了，因为发现胎儿缺陷，而中止妊娠，在全世界都是合法的。而且在中国，甚至不需要发现胎儿有没有缺陷，都可以中止妊娠，特别是女方，可以在不经男方同意的情况下，决定是否中止妊娠。

不要跟我急眼，中国的法律就是这么规定的。

五、这个事情出来了，未来怎么办？

1、法律层面：现在这件事面临无法可依的局面，所以有关部门需要明确立法，而不是卫生部门的一个规定，要知道卫生部门的规定，对于非卫生领域，是没有法律效力的。

所以起草立法，是必须的事情。

2、技术层面：随着科学技术的发展，代孕会成为一种必然。比如机器代孕。就是男女提供受精卵，然后在实验室里面，模拟人体环境，把胎儿培养出来。或者是通过基因改造，培养一些动物，帮助人类代孕，这不是天方夜谭，而是早晚的事情了。

3、需求层面：越来越多的女性爱美，不愿意生育孩子影响自己的体型。而且随着富裕阶层收入的增加。中国禁止代孕，肯定会有大批人去国外代孕。这样的话，法律能不能管理得了？如果执行不了的法律，是不是有其意义。

这是一个法律执行效果层面的问题。

4、个人看法：就我个人而言，我不支持全面禁止代孕，因为很多情况下的代孕，是在情理之中的。比如女儿没有子宫？母亲给她代孕，这个在国外已经发生了。比如儿子和儿媳（或者女儿和女婿）因为车祸身亡，留下受精卵，母亲或者岳母想为他们代孕，是否可以？

如果不可以，显然有违人情。我引用网上一段话

法律不外乎人情这句话，我们听了很多，一方面，类似法不容情之类的话，经常挂在人们嘴边，似乎法律就应该是冷酷无情的铁面阎罗，一旦触犯，必将进入无间地狱，也似乎只有如此，方能镇得住牛鬼蛇神；而另一方面，在现实中很多人却又拿个别人的“人情”用以徇情枉法，或者在犯法之后，哭叫上有80岁老母，下有柔弱妻儿，作为逃脱罪责的借口。

其实，法律不该是冷酷的法律，人情也不该是酱缸般的人情。多数的人情，称其为道理；多数的道理，称其为法律条文。法律不是握有生杀予夺之权的怪兽，而是多数人的人情，是社会公平正义、抑恶扬善的人情。