本文作者

汤建彬

朱一博

一、问题之提出

在美国，近年来，滥用芬太尼类物质导致死亡的人数呈倍数上升。2016年，超过64000人因毒品滥用而死亡，其中合成毒品尤其是层出不穷的芬太尼类物质，导致20000余人死亡。[1]2016年，美国各地执法机构在全国范围内共查获287千克芬太尼，较之16年增加了72%。该数量足以致1.435亿人死亡，甚至超过美国1/3的人口。[2]芬太尼类物质之所以被大量滥用，除了制造、走私芬太尼类物质的数量与日俱增外，伴随传统毒品如海洛因需求的增长，越来越多的贩运者在传统毒品中掺入该物质，从而导致更多的使用者滥用芬太尼类物质。

芬太尼（Fentanyl）为白色结晶粉末,化学名称是N-〔l-(2-苯乙基)-4-哌啶基〕-N-苯基丙酰胺，分子式为C₂₂H₂₈N₂O。一方面，芬太尼具有药用价值，是一种强效的阿片类止痛剂，医用剂量通常在1毫克以下。另一方面，芬太尼易被滥用，其效力比吗啡强100倍，比海洛因强50倍。然而，其他芬太尼类物质的效力较之芬太尼更是有过之而无不及，例如，芬太尼类物质卡芬太尼，常被用作大型动物如大象、驼鹿、麋鹿、熊的镇静剂，效力接近芬太尼的100倍。[3]

为了抑制芬太尼滥用者数量持续上升，中美已就加强对芬太尼的管控达成了共识。2017年10月，美国总统特朗普签署备忘录，宣布为应对阿片危机，美国进入全国公共卫生紧急状态。《环球时报》援引美国《纽约时报》报道称，特朗普计划对受联邦政府雇用的医务人员进行阿片安全用药培训，发起研发非致瘾止痛药的联邦项目，加大打击芬太尼（阿片类镇痛药）流入美国。2018年11月27日，我国外交部发言人耿爽在主持例行记者会表示：“中方在未发现芬太尼类物质在中国境内滥用的前提下，积极采取列管措施。截至目前，中国已经列管了25种芬太尼类物质和2种芬太尼前体ANPP、NPP。”12月1日晚，国务委员兼外交部长王毅在布宜诺斯艾利斯举行的中外记者会上表示，双方同意采取积极行动加强执法、禁毒合作，包括对芬太尼类物质的管控。中方迄今采取的措施得到了包括美国在内国际社会的充分肯定。中方决定对芬太尼类物质进行整类列管，并启动有关法规的调整程序。

是以，本文将采用比较法的方法对中美两国管控芬太尼及其他芬太尼类物质的相关情况进行研究。

二、我国管控芬太尼类物质的立法现状

（一）列管芬太尼类物质的种类

我国目前共列管了25种芬太尼类物质，列表如下：

1.《麻醉药品品种目录》（2013年版）共13种

2.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2015年10月1日起施行）共6种

3.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年3月1日起施行）共4种

4.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2018年9月1日起施行）共2种

关于芬太尼类物质的药用及非药品分类。上述25种芬太尼类物质中，仅有芬太尼、瑞芬太尼、舒芬太尼仍作为麻醉药品在我国生产和使用，属于药用类麻醉药品；其余22种芬太尼类物质，不属于我国生产和使用的麻醉药品，均为非药用类麻醉药品。

（二）芬太尼类物质犯罪的相关规定

在我国，芬太尼类物质相关的罪名主要有走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪。

1.关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪

根据《中华人民共和国刑法》第347条、（以下简称《刑法》）、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》（以下简称《折算表》）之规定,走私、贩卖、运输、制造芬太尼类物质，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

部分芬太尼类物质量刑标准如下[4]：

其中，情节严重包括：向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；向在校学生贩卖毒品；组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品等情形。另外，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

2.关于非法持有毒品罪

根据《刑法》第348条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、《折算表》之规定，非法持有以下种类芬太尼类物质的量刑标准为：

其中，情节严重包括在戒毒场所、监管场所非法持有毒品，利用、教唆未成年人非法持有毒品等情形。

三、美国联邦政府管控芬太尼类物质的相关举措

（一）列管概况

在美国，芬太尼被列入《受控物质法》附录二进行管控。为应对芬太尼类物质引发的危机，自2015年以来，美国缉毒局(DEA)已陆续签发了8个临时禁令管控17个芬太尼类物质。然而，芬太尼类物质屡禁不止，层出不穷。违法制造者只需将已列管的芬太尼类物质稍稍变动结构即衍生出了新的芬太尼类物质。

有鉴于此，2018年2月6日，美国缉毒局(DEA)将所有尚未纳入附录管控的芬太尼类物质临时列入附录一进行管控，期限为两年。生效期间为：2018年2月6日至2020年2月6日。若两年期限届满时，临时禁令正在申请变更为永久禁令，则可以将临时禁令的时效延长一年。[5]

为了根除以变动化学结构规避监管的违法行为，确保芬太尼类物质能悉数纳入列管范围，临时列管对芬太尼类物质采用了独特的定义方法，即采用描述化学结构的方式外加列举的方式定义芬太尼类物质。芬太尼类物质包括对芬太尼化学结构任意部分改变、替换后的全部物质。

另外，“芬太尼类物质”的定义中明确：芬太尼类物质包括但不限于上述物质。DEA目前仅列举了部分芬太尼类物质，在未来，如果DEA发现了尚未列举的新的芬太尼类物质，将会在《联邦公报》上进行公布。

（二）《美国法典注释》的相关规定

《美国法典注释》（United States Code Annotated）第21编第13章药物滥用预防和控制（Drug Abuse Prevention and Control）对涉及芬太尼类物质的毒品犯罪行为及相应的强制最低量刑作出了明确的规定，具体的量刑情节需参考联邦量刑指南（Sentencing Guideline）。

1.简单持有受控物质（第844条）[6]

除非立法明确授权或者有执业资格的人在有效执业期内依法获得该物质，否则，明知或故意持有受控物质是非法的。a.第一次触犯本罪，可被判处不超过1年的监禁刑，单处或并处至少1000美元的罚金；b.若第二次触犯本章或者第二分章规定的犯罪，应当被判处不少于15日但不超过2年的监禁刑，并被处以至少2,500美元的罚金；c.若第三次及以后再触犯本分章、第二分章或者各州规定的毒品、麻醉品或化学品犯罪并被定罪，应当被判处不少于90日但不超过3年的监禁刑，并被处以至少5,000美元的罚金。

2.制造、贩运、分发或以制造、贩运或分发为目的持有芬太尼类物质（第841条）[7]

除非经本分章授权，否则任何人明知或故意制造、贩运、分发或以制造、贩运或分发为目的持有受控物质；或者制造、贩运、分发或以贩运、分发为目的持有假冒的物质均系违法行为。

（1）除非第849,859,860或861条另有规定，否则任何人制造、贩运、分发或以制造、贩运或分发为目的持有400克及以上芬太尼，或100克及以上芬太尼类物质：

a.第一次犯罪：应被判处不少于10年的监禁刑；如因使用该物质导致了死亡或严重的身体伤害，应被判处不少于20年的监禁刑。如果被告是自然人，应处以不超过第18编授权处罚的金额或10,000,000美元的罚金；如果被告不是个人，或两者兼有，则应处以不超过50,000,000美元的罚金。另外，应规定至少5年的监督释放期限。

b.第二次犯罪：如果任何人先前因毒品罪重罪已被定罪后再触犯本罪，应被判处不少于20年但不得超过终身监禁的有期徒刑；如果因滥用此类物质造成了死亡或严重的身体伤害，应被判处终身监禁。关于罚金，不得超过第18编授权处罚的两倍，或者如果被告是个人，罚金不得超过20,000,000美元；如果被告不是个人，或两者兼有，则不得超过75,000,000美元。另外，应当规定至少10年的监督释放期限。

c.第三次及以后犯罪：如果任何人先前因毒品罪重罪已经被两次或多次定罪后，再次违反本项或本编第849,859,860或861条，则该人应被判处终身监禁并处以与前述判决相匹配的罚金。另外，也应当规定至少10年的监督释放期限。

另外，法院不得对根据本项规定被判刑的任何人施加缓刑或暂缓判决。根据本项被判刑的任何人在执行监禁期间均不得获得假释。

（2）除非第849,859,860或861条另有规定，否则任何人制造、贩运、分发或以制造、贩运或分发为目的持有40克及以上芬太尼，或10克及以上芬太尼类物质：

a.第一次犯罪：应被判处不少于5年但不超过40年的监禁刑；如因使用该物质导致了死亡或严重的身体伤害，应被判处不少于20年的监禁刑。如果被告是自然人，应处以不超过第18编授权处罚的金额或5,000,000美元的罚金；如果被告不是个人，或两者兼有，则应处以不超过25,000,000美元的罚金。另外，应规定至少4年的监督释放期限。

b.第二次犯罪：如果任何人先前因毒品罪重罪已被定罪后再触犯本罪，应被判处不少于10年但不得超过终身监禁的有期徒刑；如果因滥用此类物质造成了死亡或严重的身体伤害，应被判处终身监禁。关于罚金，不得超过第18编授权处罚的两倍，或者如果被告是个人，罚金不得超过8,000,000美元；如果被告不是个人，或两者兼有，则不得超过50,000,000美元。另外，应当规定至少8年的监督释放期限。

c.第三次及以后犯罪：如果任何人先前因毒品罪重罪已经被两次或多次定罪后，再次违反本项或本编第849,859,860或861条，则该人应被判处终身监禁并处以与前述判决相匹配的罚金。另外，也应当规定至少8年的监督释放期限。

同样的，法院不得对根据本项规定被判刑的任何人施加缓刑或暂缓判决。根据本项被判刑的任何人在执行监禁期间均不得获得假释。

3.其他规定

包括但不限于：

（1）在特定区域制造、贩卖、以贩卖为目的持有受控物质

如第849条[8]规定，在安全休息区[9]、卡车停靠区[10]1000英尺内贩卖受控物质或以贩卖为目的持有受控物质，首次犯罪应当受到第841条授权惩处最高刑罚的两倍，监督释放期间也变为两倍。若后续再违反，应当受到第841条授权惩处最高刑罚的三倍，监督释放期间也变为三倍。

又如，第860条[11]规定，在小学、职业学校、中学、学院、专科学校、大学、操场、公共住房管理局所有的房屋设施内或1000英尺范围内，或者在青年活动中心、公共游泳池或电子游戏厅100英尺内，贩卖，以贩卖为目的持有或制造受控物质：

a.第一次犯罪：应当受到第841条（b）款授权判处最高刑罚的两倍处罚，监督释放期也至少变成2倍。除监禁刑以外，可处以第841条（b）款授权判处罚金的2倍。除另有规定，依据本款判处的监禁刑不得少于一年。

b.第二次犯罪：可处以二者中较高者：其一，不低于3年且低于终身监禁的监禁刑；其二，第841条（b）款授权判处最高刑罚的3倍处罚；监督释放期应当相应变成第841条（b）款规定的至少3倍。除监禁刑外，可处以第841条（b）款授权判处罚金的3倍。除另有规定，依据本款判处的监禁刑不得少于3年。

c.第三次及以后犯罪：罚金应当根据第841条（b）款（1）（A）的相关规定判罚。

此外，对于雇佣不满18岁的人在学校或操场附近贩卖毒品的违法行为：任何已满21岁的人明知且故意雇佣、使用、劝说、诱导或胁迫不满18岁的人违反本条规定；或雇佣、使用、劝说、诱导或胁迫不满18岁的人协助躲避联邦、州或地方执法官员的侦查或逮捕，可对其处以监禁刑或罚金或并处，最高可达第841条规定刑罚的3倍。违反本条规定被判处刑罚，在执行过程中不得中止执行，不得判处缓刑，在服完本条规定的强制性最低监禁期之前，不得获得假释。

（2）向特定对象贩卖受控物质或利用特定对象从事毒品犯罪

第859条[12]规定，除第860条规定的情况，对于任何已满18岁的人向不满21岁的人贩卖受控物质，a.第一次犯罪：应被判处第841条（b）款授权判处最高刑罚的2倍处罚，监督释放期也至少变成2倍。除另有规定，依据本款判处的监禁刑不得少于一年。b.二次及后续犯罪：应被判处第841条（b）款授权判处最高刑罚的3倍，监督释放期也至少变成3倍。除另有规定，依据本款判处的监禁刑不得少于一年。c.第三次及后续犯罪：罚金应当根据第841条（b）款（1）（A）的相关规定判罚。

第861条[13]规定，对于已满18岁的人明知且故意雇佣、使用、劝说、诱导、胁迫不满18岁的人违反毒品相关规定，或协助躲避侦查或逮捕，或违反法律规定从未满18岁的人处（直系亲属除外）获得受管控物质；或者向孕妇提供或贩卖受控物质：a.第一次犯罪：应被判处原授权判处最高刑罚的2倍处罚，监督释放期也至少变成2倍。除法律另有规定，监禁刑不得少于1年。b.第二次犯罪：应判处原授权判处最高刑罚的3倍，监督释放期也至少变成3倍，除法律另有规定，监禁刑不得少于1年。

另外，故意向不满18岁的人提供、贩卖受控物质，或被雇佣的人小于等于14岁，或者向孕妇提供或贩卖受控物质，除本应判处的其他刑罚外，还应当处以不超过5年的监禁刑，单处或并处不超过50000美元的罚金。违反本条规定被判处刑罚，在执行过程中不得中止执行，不得判处缓刑，在服完本条规定的强制性最低监禁期之前，不得获得假释。

（三）《量刑指南》的相关规定

《美国法典注释》规定了芬太尼及芬太尼类物质的强制最低量刑，除此以外，《量刑指南》（Sentencing Guideline）[14]针对制造、贩运芬太尼类物质等犯罪行为列出了具体的量刑标准，依据不同数量的初始犯罪级别，结合其他犯罪情节相应增减级别，对应犯罪级别，综合考虑犯罪历史，定位具体的量刑幅度，形成量刑建议。美国绝大多数法官遵循量刑指南对芬太尼相关犯罪的量刑建议。以制造、贩运芬太尼类物质为例，对应的犯罪级别及结合犯罪历史后的量刑幅度如下表。

结合上述两张图表，在美国，制造、贩运芬太尼或芬太尼类似物，无论数量，均构成犯罪，如果涉案芬太尼数量在4克以下或芬太尼类物质在1克以下，则属于第12级别，在没有其他犯罪情节加减级别的前提下，倘若无前科或此前仅有过一次犯罪前科（针对重罪和部分量刑较重的轻罪，下同），对应的量刑为10-16个月，若有过2次或3次犯罪前科，对应的量刑幅度为12-18个月，以此类推。

综上，《量刑指南》是指导法官量刑的基础，《美国法典注释》建立在《量刑指南》规定的量刑幅度上，对涉及40克芬太尼、10克芬太尼类似物、400克芬太尼、100克芬太尼类似物的犯罪规定了强制最低量刑。例如，如果制造、贩运芬太尼数量在400克则属于第30级别，若没有其他犯罪情节且系第一次犯罪，对应的量刑幅度为97-121个月。而《美国法典注释》强制规定最低量刑为10年，应当遵照《美国法典注释》的强制最低量刑规定。

四、中美管控芬太尼类物质的异同及反思

目前，中美两国已针对涉及芬太尼的相关犯罪制定了较为全面的规定，共同列管了部分芬太尼类物质，对芬太尼类物质的惩处重于对芬太尼的惩处。此外，中美两国的相关规定均对毒品再犯加重处罚，限制减刑、缓刑、假释，并注重对弱势群体如未成年人、怀孕的人进行保护，严厉处罚利用未成年人从事相关毒品犯罪的行为。

中美两国相关规定的差异性也较为明显。其一，美国对芬太尼类物质已经采用了全面列管的模式，而我国当前仅采用列举模式，仍有很多的芬太尼类物质游离于列管之外。其二，美国已对芬太尼及芬太尼类似物类不同数量对应的量刑幅度做出了具体的、细致的、系统的规定，而我国目前明确了芬太尼的量刑标准，并对《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中的6种芬太尼类物质明确了折算标准，但仍有多种已列管的芬太尼类物质折算标准不明。其三，就立法模式而言，美国的相关立法针对不同的犯罪行为，结合犯罪情节、犯罪次数明确了具体的刑罚。

通过比较、借鉴美国相关立法，我国对芬太尼类物质管控的相关规定仍有完善的空间。首先，为避免因立法滞后性使得不法分子“有机可乘”，针对芬太尼类物质的管控，我国应当加快采用整类列管模式的进程，在此基础上，可将整类列管模式适用于对其他毒品的列管。其次，针对已被列管但尚未规定折算标准的芬太尼类物质，应当结合成瘾性、危害性、滥用情况等方面制定科学的折算标准，从而实现列管规定与刑法有序衔接，确保罪刑法定原则、罪责刑相适应原则得以落实。

参考文献及注释

[1]Joseph S.Gerbasi, New Amendments to the U.S. Sentencing Guidelines Concerning Fentanyl and Fentanyl Analogues, 66 U.S. Att’ys Bull.41(2018).

[2]2017 National Drug Threat Assessment,U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE DRUG ENFORCEMENT ADMIN.58(Oct.2017).

[3]Seth Adam Meinero, “Danger in Milligrams and Micrograms: United States Attorneys’ Offices Confront Illicit Fentanyls, 66 U.S. Att’ys Bull.5(2018).

[4]芬太尼类物质的量刑标准引用折算标准进行计算，因部分数字无法除尽，故采用“四舍五入”的方法保留两位小数，下同。

[5]Federal Register / Vol. 83, No. 25 / Tuesday, February 6, 2018 / Rules and Regulations

[6]§844. Penalties for simple possession, 21 USCA § 844

[7]§841. Prohibited acts A, 21 USCA § 841

[8]§849. Transportation safety offenses, 21 USCA § 849

[9]安全休息区是指：为满足驾车人士休息或其他需要，设有停车设施的道路设施。

[10]卡车停靠区是指：有能力向机动用车提供汽油或服务，并且位于国家州际公路和国防公路系统或联邦援助初级系统的2500英尺范围内的设施。

[11]§860. Distribution or manufacturing in or near schools and colleges, 21 USCA § 860

[12]§859. Distribution to persons under age twenty-one, 21 USCA § 859

[13]§861. Employment or use of persons under 18 years of age in drug operations, 21 USCA § 861

[14]Sentencing Guideline CHAPTER 2 D,https://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual/2016-chapter-2-d#NaN

汤建彬律师，京都律师事务所合伙人，毕业于中国政法大学，研究方向为刑事诉讼法学，具有良好的法学理论素养及扎实的专业知识，在十多年的法律研究和实践过程中，形成了娴熟的实务操作经验及良好的社会各界资源，具有较强的分析、处理、应变、解决问题的复杂法律问题的能力，专长于毒品犯罪辩护和死刑复核辩护。汤建彬律师被《法邦网》聘请为首席刑事辩护律师，担任《毒品犯罪辩护网》首席律师，《毒品犯罪法律法规汇编》编委及中央电视台、南方日报、财新网特邀法制点评嘉宾。

朱一博，京都律师事务所实习律师。

大家都在看

●对公账户向私人账户转账风险大，追究刑责可不是闹着玩的

●P2P行业的最后通牒！对两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的解读

●辩护律师如何运用认罪认罚从宽制度和速裁程序实现当事人利益的最大化

●公司发起人如何逃出生天？——掉入资本认缴制陷阱的救赎之道

●参一股也会倾家荡产？公司资本认缴制的可怕陷阱