总体而言，区块链/虚拟货币的监管经历了一个从无到有的过程，虚拟货币的监管走在区块链技术监管之前，2013年以中国人民银行牵头的五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“289号文”）打响了虚拟货币监管的第一枪，后续2017年9月4日七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称“94公告”）系虚拟货币监管的重要文件，引起了虚拟货币业整体震荡。94公告后国内虚拟货币交易所销声匿迹，一度繁盛的ICO在国内不复存在，大量企业、交易所纷纷“出海”，部分虚拟货币交易转入地下。94公告后，我国持续监控虚拟货币交易及炒作，中国人民银行、互联网金融风险专项整治工作领导小组、银保监、各地金融风险防控部门以及中国互联网金融协会、地方性互联网金融协会发布了大量的风险提示文件，并对涉币的公众号、QQ群或其他社群进行封群封号处理，屏蔽了多个境外虚拟货币交易所网站，对部分涉币类媒体进行封刊处理。此等对虚拟货币严监管的态势在2019年10月24日后对区块链热后更甚。虽然对虚拟货币采取强监管，严防控的政策策略，但对区块链技术本身，我国国家及地方层面是一贯强烈支持的，各种支持扶助政策接连出台。2019年1月，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》，开启了对区块链技术项目正式监管的第一步，后续2019年10月发布的《中华人民共和国密码法》是区块链技术应用与监管方面重要的一部法规文件。2019年10月24日，习近平总书记提出“把区块链作为核心技术自主创新重要突破口”,区块链技术应用与发展步伐进一步加快。尽管我国禁止虚拟货币交易所交易，但并未禁止比特币等虚拟币点对点自发性的交易，同时虚拟货币的发行及交易在世界范围内广泛存在，具备全球价值转移的特点，不可避免导致我国某些民众会与虚拟货币发生关联。目前我国对虚拟货币一概采取强监管、严禁止的态度，但在立法上却存在某些空白地带，导致某些涉虚拟货币的法律事件发生时无法可依。同时，区块链技术的创新创造步伐加快，区块链技术应用涉及激励机制，自带token合规边界等方面亦处于法律空白地点。鉴此，我们总结了如下区块链/虚拟货币监管领域的部分痛点与难点，希望对行业的规范有序发展，监管立法的推动有所助益：1、关于虚拟货币定性问题：2013年289号文将比特币定性为虚拟商品，民众在自担风险的前提下有参与的自由。但对于其他主流字货币如莱特币、以太坊等及其他基于区块链系统发行的区块链代币均并未进行定性。定性不清导致发生关于比特币外其他虚拟货币（代币）纠纷时，如何裁判陷入难题；同时，由于定性不明，有关于虚拟货币的交易（在现有法律体系下，点对点虚拟货币交易并未被禁止）是否征税，如何征税等均无法理基础；此外，诸如比特币、以太坊等越来越呈类数字货币性质，具备金融属性，若继续视虚拟货币为虚拟商品性质，将影响未来有效监管和立法。2、关于区块链代币（Token）的合规及监管问题：现行区块链/虚拟货币方面的监管文件，仅框架性的禁止ICO（也就是首次代币融资），禁止代币融资交易平台（代币融资平台及代币交易平台），但并未禁止基于区块链系统/技术发行代币。在“法无禁止即可为”的情况下，许多企业基于区块链系统发行了Token，但该等区块链代币一旦发行，如何监管（是否合规？如何监管？）亟待明确，有认为该等代币可视为基于区块链技术发行的积分，但首先互联网积分的监管本身就处于空白地带，其次，区块链代币与互联网积分仍存在较大不同，区块链代币一旦发行，其极易流通及在二级市场变现的特性，使得区块链Token具有较强的金融属性。3、关于IMO的定性及合规的问题：94公告禁止了ICO（即通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”），但对于一种新形式，如IMO（（以矿机为核心发行代币），其既未向投资人直接筹集主流“虚拟货币”，亦未直接筹集法定货币，而是向投资人销售特定产品获得资金，投资人获得产品后，依托产品贡献诸如网络带宽、存储空间等资源而获得区块链系统奖励的代币，该等资金获取及代币发行的行为，如何定性、是否合规性存在监管空白。是定性为单纯的商品买卖行为，所获的代币为对参与者贡献资源的回馈，还是定性为变相的ICO？需要进一步明确。4、关于ICO的定义及合规问题：94公告，认为ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。此公告一出，监管层面及市场普遍认为ICO一概违法违规，一律禁止。但仅从现有关于区块链/虚拟货币的监管规定（包括94公告）来看，存在如下问题：94公告对ICO并未明确定义；依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国证券法》等法律规定，若某区块链项目仅面向不超过200人的特定人群发行代币并募集虚拟货币或法币，未公开宣传，未承诺还本付息或给予回报，即不构成非法集资，并存在合规的空间及可能性。因此，在立法及监管层面需要进一步明确ICO的定义及特征，否则依据现有的法规监管文件并不能将全部的ICO行为认定为非法。5、关于虚拟货币交易的外汇管理问题：现有关于区块链/虚拟货币的监管文件并未禁止虚拟货币的点对点交易，实际上，虚拟货币的点对点交易，及通过境外交易所进行虚拟货币买卖的行为极为常见，通过这种方式，资金进出境完全绕过外汇管理。因此关于虚拟货币交易的外汇管理问题需要进一步明确及细化。6、关于虚拟货币境外交易所交易的问题：289号文件将虚拟货币定义为虚拟商品，民众在自担风险的前提下有自由参与的自由。据此，虚拟货币点对点交易系合规行为。但同时，我国现有监管禁止境外交易所向境内居民提供交易服务，存在的问题是：禁止境外交易所向境内居民提供交易服务，仅是一些部门通知（如中国人民银行的通知）或中互金协会的自律通知，法律位阶较低；同时，存在执行难度，由于境外交易所并非境内法律实体，仅能通过屏蔽境外网站/服务器等措施执行。此外，由于虚拟货币（虽然289号文仅规定比特币为虚拟商品）被定性为虚拟商品，民众在自担风险的前提下有参与的自由。从此规定而言，民众应有权通过境外交易所买卖虚拟货币这种虚拟商品。纵观我国虚拟货币相关监管文件，亦从未禁止民众通过境外交易所买卖虚拟货币，仅是一些风险提示用语。因此，境内居民通过境外交易所进行虚拟货币买卖的合规性问题，及相关合规要求事项需要进一步明确。综上，我们认为目前虚拟货币/区块链在监管方面存在诸多难点与痛点，需要监管层进一步去思考并明确，以使虚拟货币/区块链实务方面有法可依，规范有序发展。华商区块链法律研究院致力于聚合法律智慧、学术智慧、实务智慧推动区块链立法与监管的进一步完善，引导行业规范有序健康发展，期望对行业有所助力。
文婷
华商律师事务所
高级合伙人律师
主要执业领域为区块链、数据合规、互联网金融（网贷、互联网资管、支付、互联网信托等）、人工智能、金融监管与合规、金融争议解决、投融资并购等业务
声明“
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为华商律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议，如需转载或引用该文章，请私信沟通并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“广东华商律师事务所”及作者姓名。
”
微信号：huashang_lawyer
邮箱：hsweixin@huashang.cn
联系电话：0755-8891 8012
地址：深圳市福田区深南大道4011号港中旅大厦21-24楼整层（总部）