【新刊】民法总则，争议声中是怎样炼成的
原载《群言》2017年4期
2017年3月15日，随着十二届全国人大五次会议表决通过民法总则草案，编纂民法典的开篇之作终于大功告成，有“社会生活圣经”之称的民法典立法进程，由此迈出历史性的一步。
回望民法总则的立法过程，自2016年6月起，法律草案历经全国人大常委会和全国人代会的四次审议，始终争议不断、分歧难消，其激烈程度在中国立法史上实属罕见。而在激辩声中最终炼成的民法总则，也足以成为凝聚立法共识、破解立法难题的典型标本。
行为能力，年龄门槛的平衡
如何设定限制民事行为能力的未成年人的年龄下限，是民法总则最大的立法焦点之一。
根据1986年出台的民法通则的规定，十周岁以上、十八周岁以下未成年人是限制民事行为能力人，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。然而在现实中，十周岁以下的未成年人自行购买文具、零食等行为比比皆是。而法律所设定的“十周岁”门槛，却使这些交易在理论上均为“无效”，这既不合理也不现实。
学界普遍认为，经历30多年的社会变迁，儿童的智力水平、辨识能力等已远远超过民法通则当年立法时的预期，应当参照世界各国的普遍经验，将限制民事行为能力的未成年人的年龄起点下调至六周岁。这一动议，最终体现在去年6月提交一审的民法总则草案中。相关立法议案提出，适当降低年龄有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。
然而，这一立法方案却激起了一片反对声浪，以致演变成民法总则立法过程中最为激烈的立法争议。不少参与立法审议的人士指出：六周岁的儿童并不具有足够的认知和辨识能力，赋予其一定的民事行为能力，意味着儿童刚刚进入小学甚至尚在幼儿园阶段，就需承担一定的民事法律后果，存在重大的制度风险，不仅不利于保护儿童及其家庭的合法权益，还可能给欺诈等行为提供空间。
民间舆论场的反弹甚为汹涌，网络上更是炸开了锅，弥漫着焦虑、质疑情绪。有人叹息今后将频频为孩子的任性交易买单，有人担忧孩子经受不住商家的诱导和欺诈，还有人预言，孩子拎得起“酱油瓶”，但拎不起民事责任……
直到提交全国人代会审议，法律草案依然维持了六周岁方案，但争议不仅没有平息，反而愈加激烈。最终，草案在表决前夕作出了重大调整，既未退回十周岁，亦未一步突破至六周岁，而是设立了相对折中的八周岁门槛。
可以说，在充分公共讨论的基础上，将限制民事行为能力的未成年人的年龄门槛调整为八周岁，乃是于制度创新、现实国情、民意诉求等错综复杂的纠结中所作出的最优平衡。但从更深的层面而言，立法决断只是第一步，更重要的是如何厘清现实适用中的标准。根据新出炉的民法总则的规定，八周岁以上的未成年人获得限制民事行为能力后，“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为”。但以何种标准判定是否“相适应”？这恰恰是最大的难题所在。
破解难题的路径或许是通过制定司法解释等方式明确“相适应”的标准。比如学界通说认为，限制民事行为能力的未成年人可以独立实施的行为应当限定为满足日常生活的、定型化的、标的不大的民事行为，纯获利益而不承担义务的民事行为，以及以某些人身权为基础的权利、发明权、著作权，等等。但要将这些理论学说转化为实践标准，防止司法裁决陷入大量模糊地带，并非易事。也正因此，如何打造合理的实施细则，使八周岁的新年龄门槛真正焕发其变革价值，而非引发种种负效应，将是未来更为艰难的挑战。
监护制度，现实难题的破解
重塑监护制度，以有效应对现实监护实践中所暴露的种种社会问题，是制定民法总则时的一大立法追求。成年人监护制度的确立，家庭、社会、国家三位一体的监护体系的构建等，无不彰显了历史性的进步。尤其是在立法过程中，不少立法争议所促成的制度改进，更折射出直面现实、尊重民意的立法追求。
其中的一大焦点是，如何定位居委会、村委会在监护制度中的职责。民法总则草案一审稿、二审稿均规定，在没有合格监护人的情况下，由居委会、村委会或民政部门承担监护责任。这一设计意味着将“两委”的监护职责置于民政部门之前。但不少异议认为，随着社会转型，居委会、村委会的职能已明显弱化，经费、人员普遍不足，既不具备监护能力也缺乏监护意愿。因而，相关立法方案并不具有可行性，应当强调由民政部门等公权力机构更多地承担相应职责，而非将基层自治组织列为责任主体。
面对各方的批评意见，草案三审时作出了回应，明确在监护人缺位时，由民政部门承担监护职责，而“两委”作为补充主体。这一重大调整，不仅真正确立了民政部门的法定义务，更昭示了国家责任的时代高度。
更加令人注目的是监护权恢复制度的不断改进。草案一审稿曾规定，“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止”。但不少质疑认为，这一制度设计存在极大风险，其理由是，撤销监护权的情形均属严重损害被监护人利益，而所谓“确有悔改”极难通过证据认定，且恢复监护资格将打破已经形成的新监护秩序，必然挑起矛盾冲突，对被监护人造成再次伤害。
但也应当看到，监护关系普遍由家庭纽带所维系，尤其是父母对未成年子女的监护，其血缘亲情更是难以割断。因而，全面否定监护资格恢复制度并不可取。关键在于如何平衡利弊得失，使制度设计更趋合理。草案二审稿为此作出的重大改变是，将“恢复监护权”的适用范围大幅限缩至未成年人的父母，并且增设了“尊重被监护人意愿”的限制条件。这意味着，只有被撤销监护权的未成年人父母确有悔改，才可能启动恢复监护权的程序，并且法院必须征询未成年子女的意见。
及至三审，法律草案应各方意见再次作出“一放一限”的重大调整。所谓“放”，乃是基于现实需求，将“恢复监护权”的适用范围放宽至“被监护人的父母或者子女”。所谓“限”，乃是针对现实中存在的监护人严重虐待被监护人乃至性侵害未成年子女的恶性案例，进一步增设了监护权恢复的限制门槛，明确对被监护人实施故意犯罪的监护人被撤销资格后，不得恢复。
从一审到三审，监护权恢复制度博采众议、不断调整，朝着最大程度保护弱者利益的方向渐行渐深，直至达成最大公约数的制度成果。从中折射的，正是综合考量制度与现实、合理平衡伦理与权益的理性和智慧。
法人分类，中国方案的抉择
如何完善法人制度，是民法总则立法时的重头戏。1986年出台的民法通则，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人等，但随着体制改革的不断深入，新的组织形式层出不穷，民法通则的法人分类已难以涵盖。正因此，法人分类模式如何改革，成了民法总则必须解决的关键议题。
对此，学界争议颇大，所提出的改革思路大致分为两种：其一是严格遵循大陆法系民法的传统理论，在私法人层面上分为社团法人和财团法人，民法学者大多支持这一方案；其二则是以民法通则的分类为基础，分为营利性法人和非营利性法人，持这一观点的以商法学者居多。相比较而言，学界提交的各种立法建议稿中，大多采用了社团法人与财团法人的分类，立法机关拟制的立法草案内部稿，也一度采用了该模式。
然而提交一审的民法总则草案，采纳的却是营利性法人与非营利性法人的分类模式。这一立法方案随即引发巨大争议。其中一个焦点是，法人是否具有营利性往往难以界定，现实生活中存在大量性质模糊的“中间法人”，比如民办学校、民办医院等，既具有公益性质，又具备适当营利的特征，难以在营利性与非营利性的法人分类模式中找到归宿。
因此不少人呼吁，应当转而采取以法人成立基础为标准的社团法人与财团法人分类法，如此，半公益半营利性质的组织，以及各类合作社、农村集体经济组织、村委会等，均可划入社团法人的范畴，使“中间法人”等难题迎刃而解。但与此相反的立场是，营利性与非营利性的法人分类方案符合中国国情，不宜轻易推倒重来。
围绕法人分类的争议极为激烈，堪称民法总则立法过程的最大分歧点之一。直到草案三审时，终于出现了重大变化。三审稿在营利性法人和非营利性法人的分类基础上，增设了特别法人，并将机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人明确列为特别法人。
这一改进方案最终为正式出台的民法总则所确认。而相较于国外法人制度的通行设计，这一极具中国特色的法人分类方案也展示了符合国情的最大包容性。比如，明确赋予农村集体经济组织、村委会、居委会等以法人地位，从根本上解决了此类基层主体长期缺失法人地位的困境，对于激活民事能力、保障职能履行、促进基层治理，意义深远。
但显而易见，一些争议的死结并未完全解开。比如，特别法人仅仅囊括了四类主体，而教育、医疗领域一些兼具公益与营利性质的法人并未被纳入其中，其分类恐怕依然会引发实践中的困惑。再比如，农村集体经济组织等获得法人地位后，究竟能以哪些财产承担民事责任，究竟能否破产等，也是目前无力回答的问题。而所有这些未决的难题，都只能留待未来的制度细化或专门立法予以回答。
民事权利，制度设计的得失
确认哪些权利类型和内容应当得到民法的庇护，是民法总则最为重要的立法使命之一。为此，民法总则专设了《民事权利》一章，以浓墨重彩之笔勾画了一系列权利清单，从根本上重构了民事权利体系。
其中极为引人注目的是人格权谱系的全面拓展。在草案一审稿中，已经设定了生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等诸多具体人格权类型，同时明确规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，从而在我国民法中首次创立了“一般人格权”条款，从根本上改变了以往民法“重物轻人”的立法倾向。及至二审，草案又顺应社会的强烈呼声，明确将个人信息纳入法律保护之列，从而首次将个人信息权确立为一种基本民事权利。在个人生活频遭侵扰、电信诈骗引爆公愤的现实下，这一立法创新堪称及时应对社会问题的典范。
更具突破意义的是，民法总则将网络虚拟财产、数据两大新型民事权利客体明确列入法律保护范畴，在各国民法普遍对此尚未作出反应的背景下，我国民法总则这一开创之举，不仅契合了互联网和大数据时代的现实需要，亦将在世界范围内引领民法变革的潮流。
不过在民法总则立法过程中，颇为强烈的一种质疑是，仅仅规定民事权利还不够，还应增设权利客体的制度规范。前些年，曾有人就太阳和月球土地主张民事权利，近年来，又有人对阳光和太阳能的归属提出权利主张。之所以出现这些看似荒唐、争议激烈的权利主张，根本原因就是民法没有明确规定权利客体所致。学界因此普遍呼吁，民法总则应当专设《权利客体》一章，否则将留下严重的立法缺陷，甚至引发民事生活的混乱。但这一动议，最终并未被采纳。
有分析认为，民法总则之所以如此取舍，是因为在规定各种民事权利的同时，已经包含了权利客体的内容。但不少学者认为，权利客体的设计重心与民事权利有着重大区别，诸如公有物与私有物的区分、物的整体与物的部分之间的关系、民事权利客体如何流通和利用等重大问题，都只能在《权利客体》专章中得以解决。
尤其是一些特殊的权利客体，亟待设立相应的规则。其中最具前卫色彩的是一些学者所称的“人格物”，传统民法理论认为人的身体不是物，但随着器官移植、试管婴儿等医疗技术的发展，人体器官、组织等已经可以安全脱离人体，成为特殊的“物”。而在现实司法实践中，以2013年发生的首例人体冷冻胚胎继承案为代表，已发生数起类似诉讼。如何看待这些与伦理价值密切相关的“人格物”，在设计保护规则的同时，也明确对其利用不得损害公共利益和伦理道德的红线，同样是现代民法的课题。
在很大程度上，权利客体是整个民法体系中面临挑战最多的课题，民法总则未能将其列为立法设计的重点，或许正是在超前与现实之间作出的审慎抉择。但从长远看，随着新的权利客体的不断涌现，以及对其权利属性认识的日益清晰，权利客体的制度构建和完善终将进入立法视野。
诉讼时效，弱者权益的关怀
如何改革诉讼时效制度，是制定民法总则时争议颇大的焦点之一。
多年以来，我国民事诉讼设定的普通诉讼时效期限仅为两年，这与世界许多国家10年、20年乃至更长期限形成了强烈反差。然而随着交易方式与类型的不断创新，权利义务关系的渐趋复杂，两年期限日益显现过短的窘迫。人们普遍认为，诉讼时效期限过短，不仅对权利人保护明显不足，抬高了权利救济的成本，而且助长了机会主义盛行，纵容老赖逃避债务，阻碍诚信社会的建立，与传统道德、公平正义抵触太甚。
正是基于这样的现实，民法总则的一个重大立法动议是，将普通诉讼时效期限由两年延长至三年。但在草案讨论过程中，不少批评认为这一调整方案过于保守，对现状并不会有太大改变，并主张应当提高至五年。不过也有观点认为，时效过短固然不利于保护权利人，但时效过长也会助长权利人的惰性，影响经济秩序和效率，延长至三年而非五年，是更为合理的折中方案。事实上，这些立法争议的实质，是诉讼时效制度改革应当如何兼顾保护权利与督促权利，而民法总则最终维系三年的调整思路，正是平衡两者价值冲突的结果。
相比于普通诉讼时效期限调整幅度的争议，民法总则旨在保护遭受性侵害的未成年人的诉讼时效制度突破，却赢得了社会各界的一致力挺。
有统计显示，性侵未成年人的案件中，邻居、亲戚、朋友等熟人加害的占七八成，其中，监护人直接加害的又占20%左右。而受害者的权益保护却深陷困境，一方面，未成年人无力寻求法律救济；另一方面，传统观念和现行诉讼时效制度的束缚，又导致此类案件最终因时间的流逝而沉没。
不少人因此呼吁，应当参考一些国家的立法经验，创设保护遭性侵未成年人权益的特别时效规则。这股强大的声浪促成民法总则草案二审稿增设规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算”，进而为未成年的性侵受害者成年后寻求法律救济开辟了通途。这一被舆论形象地喻为“秋后算账”的特别条款，在一片点赞声中最终载入正式出台的民法总则，并被视为最具人文关怀色彩的立法亮点。
回望民法总则的立法道路，诸多引发激烈争议的焦点议题大多已找到了凝聚各方共识的理想答案，亦留下了一些尚待破解的立法悬念。但不管结果如何，事实已经无可辩驳地证明，立法争议既是立法所面临的挑战，也是推动立法前行的动力。民法总则也好，其他立法也罢，面对社会转型、利益多元年代不可避免的种种立法争议，最为根本的是立足时代潮流、扎根现实土壤、洞观社会变迁，以高瞻远瞩的目光、兼听则明的胸怀、博采众长的智慧，作出最优的立法抉择。这是立法争议的真正价值，也是煅铸良法的必由路径。