电商时代的立法挑战
原载《群言》2017年3期
从高潮迭起的网购狂欢，到业绩骄人的电商经济，人们的消费方式和经济业态已被深刻改写。然而与电商时代如影随形的，是市场乱象和侵权行为的暗流涌动。这一现实意味着，2016年年底进入一审程序的电子商务法草案注定与百姓权益、行业发展息息相关，承载着深远的历史使命。
“野蛮生长”催动立法行动
追溯起来，上世纪末，我国电子商务几乎还没有起步。但仅仅十多年的光阴，便创造了爆炸式发展的奇迹。“十二五”期间，我国电子商务以年均超过30%的速度迅猛增长。目前，我国电子商务就业人员达2690万人，每年新吸纳就业达300万人；互联网对经济增长的贡献率已达7%。从2013年起，我国首度超越美国成为全球最大的网络零售市场，目前电子商务交易市场规模已跃居世界第一。但野蛮生长的电子商务也不断滋生令人担忧的一面。恶性竞争的市场生态、逃税盛行的监管盲区、刷单炒信的诚信危机、假货充斥的侵权乱象、四处埋伏的网购陷阱、纠纷难解的维权困境、网上交易的安全风险、信息泄露的诈骗隐患等，无不暴露出远比传统商业更为复杂、严峻的市场之乱和消费之痛。
引发电子商务诸多危机的一个重要原因是，立法的步伐远远没有赶上电商狂奔的脚步。尽管现有的消费者权益保护法等法律也包含一些能够适用于电商的规范，十多年间还出台了与电商关系更为密切的电子签名法以及大量部门规章，但总体而言，电商领域立法不仅层级过低、效力不足，而且存在不少传统民商立法难以兼容的空白，在此背景下，制定一部综合性法律，将电子商务纳入兴利除弊的法制轨道，已势在必行。
早在2000年的全国人代会上就出现了呼吁制定电子商务法的“一号议案”。但直到2013年年底，这一立法动议才正式启动起草。拖延多年的原因就在于，电商作为变化迅猛的新兴产业，其立法难度远超诸多传统领域。
2016年12月19日，凝聚各方智慧的电子商务法草案终于进入立法机关的一审程序。这场立法行动能否消除电商“成长中的烦恼”？能否破解复杂的立法纠结？这些都是无法回避的立法挑战。
工商登记之争
个人开网店是否需要工商登记，是电子商务法起草过程中最为激烈的立法争议之一，其背后折射的是如何兼顾扶持与规范双重立法目标的艰难抉择。
事实上，这一争议由来已久。2010年，国家工商总局颁布暂行办法，允许自然人开设网店可不办理工商登记。其后，这一赦免规定又被2014年实施的《网络交易管理办法》所延续。借助这一制度推力，网上掀起了空前的大众创业热潮，未经工商登记的自然人、小规模经营者超过了80%，成功实现了培育电子商务的效应。但由于准入门槛过低，鱼龙混杂的网店经营主体也逐渐成为售假侵权的高危地带。由于数量庞大的自然人网店未经工商登记，也导致监管部门取证执法困难重重，“不交税”几乎成为公开的网店潜规则，由此形成的不公平竞争生态，不仅令遭受电商巨大冲击的传统商业雪上加霜，也助长了“守法吃亏、逃税有理”的投机心态。
电子商务法启动起草后，已经持续多年的工商登记之争也必然演变成立法的争议焦点，比如工商部门和电商协会之间就发生了激烈的意见对立。而最终成形的法律草案兼顾了发展、改革和法治等多重维度。其具体设计是，在明确“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”的前提下，设置了免除工商登记的特别规定，“依法无须取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外。具体办法由国务院规定”。
促成这一立法方案的重要原因是，目前大部分自然人网店属于兼职或偶然经营，对其免除工商登记，有利于创新创业、促进就业。但形成这一共识的同时，真正的难题是如何合理划定具体的赦免范围。比如在现实中，一些农民的网上经营规模早已突破纳税门槛，远非小本买卖，是否应当认定为“农产品自产自销”，就令人颇为疑惑。
这种现实的复杂性，只能留待国务院制定相关细化性规则予以解决。而在此过程中，除了解决具体认定上的种种技术难题，最为重要的仍然是把握最合理的界限和尺度，实现扶持与规范的双重价值。
构建共治机制
规范市场秩序、整治市场乱象是电子商务立法的重要目标。其中的一大焦点是，如何构建电商第三方平台的责任。
在不少电商第三方平台看来，平台提供的只是中介服务，因而其责任应当适用“避风港”原则，并非打假的第一责任人。但舆论普遍认为，第三方平台掌握着商家信息和交易数据，具有技术和管理上的优势，其内部治理关系已超越了一方提供平台、一方入驻的传统定位，而是具备监管与被监管的特质，有能力、也有义务更多承担起市场治理的法律责任和社会责任。事实上，强化电商第三方平台的责任机制也是电子商务法的基本立法思路。为此，草案对第三方平台设置了一系列义务要求，包括审查准入资格、制定交易规则、保存交易记录、保护知识产权等诸多方面。
尤其值得注意的是，电子商务立法力图塑造的是政府监管、企业自治、行业自律、社会监督的共治模式，其突出表现就是监管方式的创新。电子商务的特质要求政府部门运用互联网思维，更多运用大数据等新型工具实施有效监管。其中尤为关键的是充分发挥电商第三方平台在信息收集、交易监控等方面的技术优势，不再仅仅将第三方平台视为单一的被监管对象，而是更多视其为开展监管的合作伙伴，形成线上线下联动的执法机制。草案明确要求电商第三方平台“为有关部门的执法活动提供技术支持和协助”，并要求其发现违法等情形时应当及时向政府部门报告，体现的正是“合作型监管”的机制创新。
不过，在责任机制的具体配置上，目前还存在不少争议，比如有异议就认为，电商第三方平台承担的责任应当是有限的，尤其不能将应由政府承担的监管责任转移至第三方平台。这样的立场分歧折射的正是立法的一大挑战。过重的责任约束可能伤及第三方平台的发展和权益，过轻的责任砝码又不利于市场治理和消费维权。如何把控第三方平台责任机制的宽严尺度，将是草案进一步完善时的重点议题。而一个合理的共治机制一旦获得立法确认，并在实践中渐趋成熟，那么电商行业的良性发展、市场秩序的公平有度也将迎来真正的曙光。
严打刷单炒信
所谓“刷单炒信”，是指网店雇佣大批“刷手”模拟购物过程，用以假乱真的手法，短时间内提高店铺排名和销量，炒作虚假的“信誉分”等，诱使消费者购买。有调查显示，几乎所有电商第三方平台都已沦为刷单重灾区。现实中，不少网店的刷单金额动辄上亿元，一些职业刷客平均每天能挣上千元之多。大量面目神秘的“刷单平台”、分工严密的刷客组织以及配合刷单的“代发空包”等环节，已形成规模庞大的地下产业链。
与刷单相伴的另一种勾当是“删差评”。从勾结电商平台内部人员实施“技术删评”，到动用电话、短信、聊天软件昼夜骚扰、恐吓消费者，从冒用消费者名义在色情网站发布“一夜情”广告，到向买家寄送寿衣、灵牌、骨灰盒等物品，直至暴力相向、刀砍买家，商家的威胁报复手段不断升级。现实中，甚至滋生了一批拿人钱财、替人消灾的专业删差评网站和职业删差评师，成为刷单炒信之外的又一条黑色产业链。
刷单、删差评之风难以禁止的一个重要原因是，目前的治理方式主要依赖电商第三方平台的交易规则，却缺乏更具约束力的立法规范。为了弥补这一立法空白，草案明确将此类行为列为损害电子商务信用评价的禁止性行为，同时对于违规者，除了规定限期改正、停业整顿、吊销执照等处罚措施外，还设定了最高达50万元的罚款。
舆论普遍认为，这些制度设计对于构建公平、诚信的竞争环境意义非凡。但也有异议认为，相对于一些网店因刷单所带来的交易增量和不当利润而言，50万元的罚款上限明显偏轻，并不足以威慑此类行为，因而应当上不封顶，根据交易或刷单额度的大小，处以相应比例的罚款。
从更深的层面而言，刷单炒信的原始动力，在很大程度上源自诸多电商第三方平台的排名规则和评价体系，刷单炒信所骗取的“排名”成为竞争捷径，而诚实经营的业绩往往无法与之抗衡。劣币驱逐良币的效应又诱惑、迫使更多商家加入刷单行列。业内流传的“刷可能会死，不刷一定会死”的说法正是这一现实的写照。正因此，电商第三方平台如何搭建更公平、合理的信用评价体系，与立法携手达成治本之策，也是需要深思的议题。
维权机制的突破与悬念
对于以网购为代表的电子商务，多数消费者的心态当可用“爱恨交加”来形容。网购为消费者带来廉价便利等生活实惠的同时，也如打开的潘多拉魔盒，源源不断地释放出假冒伪劣、误导宣传、虚假打折、价格欺诈、退换货难、发货拖延、物流迟缓、售后缺位、盗刷诈骗、商家跑路等侵权之患。据中国消费者协会统计，近年来，全国消协组织收到的网购投诉已在各类投诉中高居首位，平均每天发生50件。另据中国电子商务投诉与维权公共服务平台统计，2014年，该平台共接到消费用户投诉逾10万起，且逐年递增。
伴随电子商务消费投诉的节节攀升，消费维权也陷入了投诉无门、周期漫长、诉讼困难等重重困境。其典型例证是，中国电子商务研究中心的最新监测报告显示，2016年上半年，淘宝、天猫商家对于消费者投诉的反馈率仅为1.58%，反馈准时率仅为3.11%。
基于这样的现实，电子商务立法一个不可回避的重大议题是，如何适应电子商务的特点，帮助消费者降低维权成本、提高维权效率。法律草案最显著的突破是，围绕电商第三方平台这一关键环节，构建了一系列更高水准的消费维权机制。比如，鼓励第三方平台建立商品或服务质量担保机制；规定第三方平台与经营者协议设立消费者权益保证金制度；明确第三方平台有协助消费者维权的义务等。
其中最引人注目的维权机制创新，莫过于电商第三方平台先行赔付制度。不少舆论认为，这一制度一旦确立，将提供更有利于消费者权益的法律依据，推动网购等消费争议的解决。但也有异议指出，根据目前的法律草案，消费者合法权益受损时仍然需要先向经营者索赔，第三方平台只是在无法提供经营者真实信息的前提下才承担先行赔付责任。如此限定并不足以解除消费者的维权困境，因而应当降低这一制度的适用门槛，乃至明确第三方平台为第一责任人，只要消费者权益受损，均应由其先行赔付。
不过，法律草案明确鼓励构建电子商务在线争议解决机制，则赢得了广泛好评。舆论普遍认为，现实中存在大量跨地域、小金额的网上交易纠纷，如果一概异地诉讼，其成本之高、效率之低可想而知。而在线争议解决机制恰恰呼应了电子商务的技术优势，这一机制若能普遍推开、发展成熟，当能开辟一条高效便捷的维权路径，或将成为未来电子商务争议解决的主流选择。
编织个人信息安全网
电子商务与传统商业的一大区别是，消费者进行网购等活动时，必须向经营者、第三方平台、支付系统、物流公司等电商各环节提供大量个人信息，包括姓名、住址、联系方式、身份证号码、银行卡信息等，由此也必然引发巨大的个人信息安全风险。
最近几年，各大电商平台的“泄密门”频发不止，不断引发社会震动。经由电商渠道泄露的海量个人信息，不仅危及消费者个人隐私权，更为“精确诈骗”、盗刷银行卡等罪恶行径洞开大门。有统计显示，涉案金额5000元以上的电子商务消费者投诉中，近九成缘于信息泄露。
事实上，个人信息保护不力已是困扰国人的重大社会问题，而电商行业则是最为典型的标本。其中的一大根源是立法缺失，社会呼唤已久的个人信息保护法多年难产即为明证。正因此，电子商务立法如何编织个人信息安全网，备受瞩目。
其中的核心焦点是，如何保障消费者的选择权、知情权和拒绝权。获取数据信息固然是电子商务的基本需要，但在现实生活中，大量电商平台和经营者出于“精确营销”等利益考虑，往往过度搜集、利用与交易无关的个人信息，其实质是以技术手段绑架消费者、勒索信息，也因此加剧了个人信息的安全风险。
为此，电子商务法草案明确要求电商经营主体收集用户个人信息时，“应当遵循合法、正当、必要原则”，并详尽设计了一系列收集、利用、保护个人信息的具体规则。尤其值得注意的是，基于电子商务的发展需要，草案明确鼓励电子商务数据的交换共享，但为了保障数据流动和利用的合法性和合理性，亦设置了相应的约束机制，比如明确要求交换共享时应当对数据信息进行必要处理，使之无法识别特定个人及其终端，并且无法复原等。此类紧扣电商特征的制度设计，体现的正是兼顾信息保护和数据挖掘的立法宗旨。
显而易见，电子商务立法针对个人信息保护所作出的努力，已经展现了先行者的风采。借助这一立法契机，不仅将个人信息保护领域最为突出的诸多难点率先纳入了立法视野，由此积累的立法经验以及执法过程中的成败得失，亦将为未来制定个人信息保护法贡献宝贵的借鉴，进而大大推动其立法进程。
事实上，个人信息保护只是电子商务立法创新的一个切片。正如电商开辟了一种崭新的商业模式，草案在立法理念、立法技术、立法民主等诸多层面亦不乏新意和突破。也正因此，有理由期待，电子商务立法的价值将超越其本来定位，成为见证立法进步的一个重要标本。