可变利益实体架构境外上市企业的全球最低税风险分析
作者：
励 扬（天津财经大学珠江学院）
应对经济数字化税收挑战的“双支柱”方案是世界各国（地区）携手共同解决全球性问题的一次成功实践，对于建立公平合理的国际经济秩序具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。“双支柱”方案的支柱二设计全球最低税，旨在解决大型跨国企业集团利用低税地转移利润和税收逐底竞争问题。自2021年10月税基侵蚀和利润转移（BEPS）包容性框架就“双支柱”方案达成共识以来，截至2023年年末，经济合作与发展组织（OECD）陆续发布全球反税基侵蚀（GloBE）规则的立法模板和一系列实施文件，为各国在国内法中引入全球最低税奠定了立法基础。欧盟主要成员国、英国、日本、韩国、越南、中国香港地区等国家（地区）均已正式启动了相关立法程序。全球最低税的实施已箭在弦上，蓄势待发。
境外上市是我国资本市场对外开放的重要组成部分。自2002年新浪公司透过可变利益实体（Variable Interest Entities，VIE）架构成功登陆美国纳斯达克实现境外上市以来，VIE架构已成为我国企业境外上市的重要模式，对支持我国企业融入全球化发展、建设高水平开放型经济新体制、加快构建新发展格局具有积极意义。VIE架构的关键优势是境内企业的经营业绩可以并入境外上市主体的会计报表，使境内企业在不存在持股关系的情况下实现离岸上市。然而，VIE架构下我国境内企业将面临被其他国家（地区）征收全球最低税的风险：对于企业而言，将承担更重的税收负担；对于国家而言，我国的税收利益可能受到损害。基于此，本文深入分析VIE架构下我国境外上市企业的全球最低税风险，并提出应对建议。
（一）可变利益实体架构的定义
美国财务会计准则委员会在2003年的第46号解释函（FIN46）中首次提出VIE概念。依据该解释函，如果投资企业对某一实体拥有控制性权利，且此经济利益并非以直接或间接持股的多数投票权益获得，那么该实体即为VIE。VIE架构的核心机制是协议控制。与股权控制不同，境外注册的上市主体与境内注册的运营实体（境内企业）不存在直接或间接的持股关系，境内企业通过协议控制的方式实现与境外注册上市主体的会计报表合并，将境内企业的经营业绩并入境外注册上市主体，从而实现离岸上市。在美国会计准则下，境内企业实现境外上市的组织结构被称为VIE架构，该架构为境内企业“走出去”提供了机遇。
（二）可变利益实体架构对于我国企业境外上市的重要意义
经济全球化的深入发展促使发达国家和发展中国家均欢迎他国的投资。但基于本国发展和安全利益的考虑，各国往往对外商投资进行不同程度的监管、限制或审查，我国亦限制或禁止部分行业的外商投资。而我国境内企业须拓宽融资渠道和引入先进科学技术及管理经验。因此，到境外资本市场上市成为境内企业开拓国际市场、融入全球经济、实现企业国际化治理的重要选项。在此背景下，VIE架构成为连接境内企业和境外投资者的重要桥梁。截至2024年1月，共有265家中国企业在美国三大证券交易所上市，总市值约为8 480万亿美元，其中166家中国企业采用VIE架构实现在美上市，市值占比高达91%。这足以体现VIE架构对于我国企业境外上市的重要意义。
（三）可变利益实体架构获得我国监管部门承认
VIE架构为境内企业提供了获得国际化融资的途径，帮助境内企业引入先进技术和管理经验，提升了企业治理水平，客观上促进我国进一步放宽投资准入、构建开放型经济新体制的决心和行动。然而，必须认识到VIE架构过度复杂的组织结构和协议控制存在的缺陷带来的隐患。第一，VIE架构的底线逻辑是“法无禁止即可为”理念下的“现时不违规”，但与此同时，构筑在“现时不违规”基础上的VIE架构缺乏法律法规的正向支持。第二，VIE架构下境内企业利用国家间规则管制的“缝隙空间”离岸上市，上市主体的注册地和上市地均在境外，而“缝隙空间”并不等同于VIE架构的稳定和安全。第三，境外投资者可以透过VIE架构投资于我国的教育、医疗、互联网等行业，通过代持方式所具有的控制权可以影响境内企业的经营管理。
我国对VIE架构采取包容审慎的态度，同时也在稳步推进相关制度规则的改革与完善。在广泛征求意见的基础上，经国务院批准，中国证券监督管理委员会于2023年2月17日发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（证监会公告〔2023〕43号）及配套指引（以下合称“备案新规”），自2023年3月31日起正式实施。备案新规将VIE架构纳入备案范围并给予监管承认，这是立足监管角度对VIE架构事实性存在提供的“合法性”背书。备案新规坚持市场化、法治化原则，加强监管协同，只要满足合规要求，即可对搭建VIE架构境外上市的企业进行备案，以支持企业利用两个市场、两种资源发展壮大。同时，备案新规加强了对VIE架构的规范管理，要求境外上市企业的发行人披露VIE架构的搭建原因、具体安排、潜在风险及应对措施，要求发行人境内律师就境外投资者参与经营管理、是否属于安全审查范围等情况出具法律意见书。备案新规明确规定了规范管理的“硬指标”，即境内企业不得境外上市的“负面清单”，具体包括有关规定明确禁止上市融资、经安全审查认定境外上市可能危害国家安全的情形。
二、可变利益实体架构境外上市企业的全球最低税风险分析
GloBE规则划定了一条单一税率的税收竞争底线，限制了来源国的征税权。第一，GloBE规则从全球高度为跨国企业集团制定整体性规则，跨国企业集团须基于其全球经营范围进行整体性遵从。第二，GloBE规则通过计算辖区有效税率确认补足税，要求跨国企业集团在其全球经营的任一辖区的有效税率不得低于15%，压缩了跨国企业集团适用税收优惠的空间。第三，GloBE规则的收入纳入规则（Income Inclusion Rule，IIR）实质上限制了补足税来源国（低税辖区）的征税权，如果来源国不征收补足税，根据“自上而下”原则，集团内其他成员实体将向其所属辖区缴纳补足税。这意味着补足税的征税权由来源国转移至其他辖区。整体而言，GloBE规则在征税权、税收利益的划分上，更有利于跨国企业集团最终母公司所在辖区，只要最终母公司所在辖区实施IIR，该最终母公司就可以按照持股比例将低税辖区成员实体的补足税向所属辖区主管税务机关缴纳。然而，跨国企业集团最终母公司所在辖区往往是发达国家或者典型的避税地，GloBE规则对发展中国家以税收优惠为关键内容的税制竞争力产生了负面影响。同样，GloBE规则也会对采用VIE架构实现境外上市的我国企业产生一定的负面影响。
（一）以F集团为例分析典型可变利益实体架构
如图1（略）所示，F集团是一家采用VIE架构实现境外上市的企业，上市主体为公司A，其注册地位于开曼群岛。假设公司A在美国上市，除公众股东外，公司A的股东还包括战略投资者和创始人股东，这些股东直接持有或透过持股公司（信托）间接持有公司A的股份。公司A在英属维尔京群岛（The British VirginIs lands，BVI）和中国香港地区分别设立中间控股公司（公司C和公司D），还在其他国家设立公司B。公司C和公司D这两家中间控股公司在境内分别设立运营公司（公司M和公司N）。创始人股东是中国国籍的境内自然人。创始人股东一方面在BVI设立持股公司Q以持有上市主体公司A的股份，另一方面在境内设立两家运营公司（公司X和公司Y），其中，公司X全资持有公司Y。公司X和公司Y是由最终受益人为中国国籍自然人控股的境内企业，这两家公司之所以成立，是因为F集团在境内的运营业务受到限制或禁止境外投资。因此，公司X和公司Y是纯粹的内资企业，其股权结构中不存在外资成分。
F集团VIE架构的核心在于公司X、公司Y与公司M、公司N之间签订的VIE协议。在该协议下，公司X和公司Y作为内资企业，可以不受外资准入限制地运营业务，而公司M和公司N作为外商投资企业，业务运营受到外资准入限制，只能从事准入限制以外的经营业务。上述四家公司合作完成F集团的境内运营业务。公司M和公司N作为公司A的全资控股子公司，其经营业绩可以并入公司A的会计报表。同时，尽管公司X和公司Y在股权结构上与公司A无任何直接或间接的持股关系，得益于VIE架构的协议控制，公司X和公司Y的经营业绩也可以依据美国会计准则并入公司A的会计报表，实现境内企业的离岸上市。在这一典型的VIE架构下，F集团通常被视为我国企业在境外上市，原因在于F集团的实质性经营业务全部在我国境内。然而，不可忽视的是，F集团的上市主体（公司A）是一个依据外国法律、在外国注册设立的外国法律实体，这一点为F集团带来了不可避免的全球最低税风险。此外，VIE架构下被并入F集团合并财务报表的公司X和公司Y因其内资身份可以享受国内税收图1（略）F集团VIE架构境外上市企业及境内上市企业优惠，这也加大了F集团的全球最低税风险。
（二）以F集团为例分析全球最低税风险
基于典型的VIE架构，我国离岸上市的境内企业可能面临他国征收全球最低税的风险。F集团的最终母公司是设立在开曼群岛的公司A，其在美国上市并采用美国会计准则。美国会计准则属于GloBE规则认可的“可接受会计准则”之一。公司A依据美国会计准则编制的F集团合并会计报表显示该集团全球合并营业收入超过7.5亿欧元，F集团满足全球最低税的适用范围。F集团在我国辖区的成员实体共有4家公司（公司M、公司N、公司X、公司Y），以这4家公司计算的F集团在我国辖区的有效税率如果低于15%，则我国辖区为F集团的低税辖区，就要计算确认补足税。如果我国没有引入合格国内最低补足税（Qualified Domestic Minimum Top-up Tax，QDMTT），那么该补足税将按照“自上而下”原则优先由公司A向开曼群岛缴纳。如果开曼群岛未实施IIR，或应予补缴的补足税仍有剩余，依据IIR将由F集团的中间母公司（公司C或公司D）向所属辖区（BVI或中国香港地区）缴纳补足税。如果仍有补足税剩余，F集团将适用低税支付规则（Undertaxed Payment Rule，UTPR），由公司B以“拒绝扣除”“等额调整”等方式将剩余补足税缴纳给公司B的所属辖区。可见，IIR和UTPR将产生我国境内补足税的征税权转移给其他国家（地区）的情形。为避免这样的情形，须从规则制定的角度考虑在国内法中引入QDMTT，将补足税留在我国境内。但即便如此，全球最低税仍会带来一定的负面影响。VIE架构境外上市企业的全球最低税风险主要包括三个方面。
第一，公司X和公司Y与F集团的境外上市主体公司A不存在任何持股关系，然而，因为VIE架构，这两家公司被并入公司A的合并会计报表，在F集团须适用GloBE规则的情况下，公司X和公司Y也须“共同参与”，从而导致这两家公司面临被其他国家（地区）征收补足税的风险。这应是最初设计VIE架构时未能预料到的结果。VIE架构协议控制的设计本意仅是为了实现境外上市并满足合并会计报表的需求，但被纳入合并会计报表的公司X和公司Y却因此可能面临全球最低税风险。
第二，外商投资受限或禁止的行业领域恰恰是我国须重点支持或涉及安全考虑的行业，这些行业的税收优惠力度较大。比如，国家鼓励的重点软件企业自获利年度起第一年至第五年免征企业所得税，接续年度减按10%的税率征收企业所得税。又如，国家鼓励的集成电路企业（包括设计、装备、材料、封装、测试），自获利年度起第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年按照25%的法定税率减半征收企业所得税。再如，为支持建设更高水平自由贸易试验区，对海南自由贸易港、横琴粤澳深度合作区、福建平潭综合实验区、深圳前海深港现代服务业合作区、广州南沙鼓励产业企业减按15%税率征收企业所得税。享受以上税收优惠后，企业的名义税率不高于15%，如果再叠加享受研发费用加计扣除等税收优惠，企业的辖区有效税率将低于15%，有可能触发被征收全球最低税的风险。如果公司X和公司Y因符合国内企业属性和投资安全要求而享受以上税收优惠，导致有效税率低于15%，那么，公司X和公司Y本应享受税收优惠继续投入研发和扩大产能，却面临被其他国家（地区）征缴补足税的风险，税收优惠的激励作用将大打折扣。
第三，即使公司X和公司Y产生的补足税以合格国内最低补足税的形式向我国税务机关缴纳，仍对公司X和公司Y有不利影响。F集团的上市主体公司A依据法律在境外设立，具有外国公司的法律属性。立足这一角度，以公司A为最终母公司的F集团应属于外国跨国企业集团，然而在实际情况中，F集团的主营业务、核心资产、关键人员均在我国境内，集团组织结构中的上市主体和中间母公司主要起到接受投资和持有股份的功能，是为达成特殊目的设立的壳公司。基于持股关系的法律形式层面，公司X和公司Y并不直接属于F集团，但由于VIE架构的存在，公司X和公司Y的经营业绩被并入以公司A为最终母公司的F集团合并会计报告中。这意味着公司X和公司Y因受限于15%的全球最低税率而无法有效享受企业所得税优惠。
（一）在国内法中引入合格国内最低补足税
根据GloBE规则，低税辖区可以优先以征收QDMTT的方式将补足税留在本辖区，这是GloBE规则对于补足税来源国征税权的一种“补偿”，但绝不是“恩赐”。之所以说这是一种“补偿”，是因为GloBE规则将源自低税辖区补足税的征税权以收入纳入的方式分配给跨国企业集团的最终母公司或中间母公司所属辖区，由最终母公司或中间母公司向所属辖区缴纳，这个机制就是GloBE规则的IIR。考虑到补足税来源于低税辖区，GloBE规则规定在执行IIR之前，可以由低税辖区优先征收这部分补足税，即QDMTT的执行顺序优先于IIR，但必须满足QDMTT的要求。如果低税辖区不征收QDMTT或征收后仍有补足税剩余，则剩余的补足税须继续执行IIR，由最终母公司或中间母公司向所属辖区缴纳。之所以说这不是“恩赐”，是因为QDMTT是BEPS包容性框架下发展中国家在谈判中努力争取获得的权益，是发达国家为推进谈判不得不作出的妥协。而且补足税不是凭空产生的额外税收收入，低税辖区将这部分税收收入以税收优惠的形式给予企业，又不得不以QDMTT的方式再征缴回来，将提供税收优惠的税收利益留在本辖区。
基于此，在实施支柱二GloBE规则时，我国应该在国内法中引入QDMTT以维护税收主权和税收利益。第一，引入QDMTT不是为应对全球最低税风险的临时措施，而是从GloBE规则调整各国（地区）征税权的高度，把IIR下要划给其他国家（地区）的征税权重新收回的基础性策略，以维护我国税收主权的完整性。第二，引入QDMTT不等同于开征一个新的税种，而是部分收回税收优惠，确保企业满足GloBE规则设定的最低税要求。第三，全球最低税旨在消除税率逐底竞争，但实际上限制了发展中国家低税率税制的竞争力，通过将全球各国（地区）的有效税率锁定在15%以上，凸显了发达国家在科技创新、人才教育、资本投资等方面的竞争优势。我国引入QDMTT，将部分税收优惠对应的资金重新收回，可以将这部分资金用于我国科技创新、人才教育等领域的发展，提升国家的整体竞争力，促进我国经济的高质量发展。
（二）可变利益实体架构企业可视同部分控股母公司
GloBE规则以会计准则为技术基础，依据会计准则被最终母公司并入合并会计报表的成员实体即为须遵从GloBE规则的成员实体。依此逻辑，VIE架构下被并入上市主体合并会计报表的境内企业须遵从GloBE规则。然而，我国必须清醒认识到VIE架构的特殊性。VIE架构下我国境内企业的经营业绩被并入境外上市主体合并会计报表，仅仅是为了遵从境外上市主体采用的会计准则（如美国会计准则），这与跨国企业集团内存在持股关系的成员实体有着明显区别。存在持股关系的成员实体基于接受投资、占有股份而与集团最终母公司形成法定控制关系，其表现形式是所有权；而不存在持股关系的成员实体基于VIE协议而与集团最终母公司形成实质控制关系，其表现形式是协议控制。美国会计准则既认可法定控制关系，也认可协议控制关系，因此，采用美国会计准则在美国上市的公司可以将VIE架构企业的经营业绩并入上市公司的合并会计报表。
境内企业透过VIE架构实现境外上市，是我国用好两个市场、两种资源的重要方式。应充分考虑VIE架构的特殊性，利用GloBE规则为我国VIE架构企业争取在全球最低税上的差别化待遇。根据GloBE规则，拥有其他成员实体所有者权益但自身超过20%的所有者权益直接或间接由集团之外的人持有，这样的成员实体为部分持股母公司。部分持股母公司可以阻断由最终母公司向所属辖区缴纳补足税的通道。VIE架构中通过协议控制的实体通常情况下由创始人股东最终持有，因此，我国可以充分利用GloBE规则关于部分控股母公司的规则，将创始人股东持有的某一VIE协议控制实体视为部分控股母公司，该部分控股母公司可以阻断VIE架构中境外上市主体缴纳补足税的通道，由被视为部分控股母公司的VIE协议控制实体缴纳补足税。VIE协议控制实体是注册设立在我国的法律实体，因此，该补足税应该向我国税务部门缴纳。这样的处理方式既考虑到VIE架构的特殊性，又能够整体适用GloBE规则。我国在修订《企业所得税法》以实施支柱二GloBE规则时可据此进一步深化规则设计，以维护我国的税收利益。
（三）以实际管理机构主张最终母公司的税收居民身份
GloBE规则强调最终母公司在跨国企业集团组织结构中的控股地位，以此为基础按照持股比例计算确认最终母公司分配的补足税金额，并认可最终母公司将分配的补足税金额向所在辖区缴纳。这里的所在辖区在税收协定的国际税法层面指的是最终母公司的居民纳税人身份所在地，即最终母公司是哪个国家（地区）的税收居民。可见，最终母公司的居民纳税人身份决定其所在辖区，从而决定最终母公司适用IIR向哪个辖区的主管税务部门缴纳补足税。然而，GloBE规则默认最终母公司所在辖区即为最终母公司注册设立所在的辖区，这恰恰未能考虑到我国VIE架构境外上市企业的特殊性。
在GloBE规则下，VIE架构中的境外上市主体被视为最终母公司，通常这类境外上市主体是注册设立在避税地的壳公司。实际上，这些避税地仅是境外上市主体在法律形式要件上的注册地，与其实质经营活动几乎没有关系。VIE架构中的境外上市主体并不具有作为跨国企业集团最终母公司的实质经营特征，境外上市主体在注册地的物理存在也仅限于一个注册地址，其经营决策和管理活动实际上由VIE架构中我国境内的员工完成。正因如此，VIE架构境外上市企业的招股说明书中几乎都会明确披露“境外上市主体并非我国税收居民，但不排除被认定为我国税收居民的风险”。之所以存在这样的担忧，是因为我国实行法人所得税制度。根据《企业所得税法》第二条，我国居民企业是指依法在我国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在我国境内的企业。因此，对于VIE架构下的境外上市主体，不应仅仅基于法律形式要件认定其居民纳税人身份，还应当以实际管理机构等经营实质要件认定居民纳税人身份。建议我国在支柱二的后续谈判中，从居民纳税人身份认定的角度主张我国对VIE架构境外上市企业的税收征管权限，以国际通行的实际管理机构标准认定境外上市主体的我国税收居民身份。这样，将使最终母公司在我国执行IIR并向我国缴纳补足税成为可能。这不仅可以解决VIE架构下境内企业被其他国家（地区）征收全球最低税的风险，还可以更好地维护我国税收利益。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2024年第8期。）
欢迎按以下格式引用：
励扬.可变利益实体架构境外上市企业的全球最低税风险分析[J].税务研究，2024（8）：101-106.
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●税收视角下民营经济高质量发展研究——基于福建传承弘扬“晋江经验”的探索与实践